Aux côtés des clauses de confidentialité et de non-débauchage, la clause de non-concurrence, qui s’active postérieurement à la rupture du contrat de travail et empêche le salarié de travailler pour des concurrents directs, est un outil puissant et dissuasif.
Par Alexandra Tuil, counsel, Hogan Lovells.
En effet, le salarié qui viole sa clause perd le droit à l’indemnité compensatrice et peut être condamné à des dommages et intérêts, tout comme le nouvel employeur s’il est informé de son existence. Le juge des référés a, en outre, pu ordonner la cessation des nouvelles relations contractuelles, même si la Cour de cassation semble durcir sa position.
La rédaction d’une telle clause n’est donc pas à négliger. Pour être valable elle doit servir à protéger les intérêts légitimes de l’entreprise, être proportionnée, limitée dans le temps, dans l’espace, et prévoir une contrepartie financière (Soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.135). Cette dernière exigence peut être décourageante par son coût mais prévoir la faculté d’y renoncer autorise une certaine flexibilité dès lors que la clause est levée en temps utile.
Faillir à ces obligations n’est pas sans risque car au-delà de la nullité, l’employeur s’expose au paiement de dommages et intérêts si le salarié démontre s’y être conformé.
Si l’absence de contrepartie financière est toujours sanctionnée par la nullité, tel n’est pas nécessairement le cas de clauses excessives (temporellement ou géographiquement), dont le juge peut reconnaître les effets en cas de violation immédiate et caractérisée (Soc., 9 oct. 2002, n° 00-45.540).
Par ailleurs, la nullité d’une telle clause, ou son absence, ne prive pas l’employeur d’actions judiciaires, le salarié commettant des actes de concurrence déloyale pouvant engager sa responsabilité délictuelle.
La difficulté de telles actions est probatoire, l’employeur supportant seul la charge de la preuve, or le secret des affaires ou le respect à la vie privée sont autant d’obstacles empêchant l’accès aux preuves.
