«Le destin guide les volontaires et entraîne les réticents», a écrit Sénèque. On sait de quelle manière les actionnaires majoritaires d’une société s’octroient parfois le droit «d’entraîner les réticents». A cette fin, ils concluent un pacte d’actionnaires qui contient – notamment – une clause de drag-along (en français «obligation de cession forcée») qui leur permettra de forcer la fraction minoritaire de l’actionnariat à vendre sa participation à un tiers dont le majoritaire aura accepté l’offre. Le drag-along donne l’assurance de pouvoir livrer 100 % des titres.
Par Pascal Chadenet, avocat, et Julien Lahaye, juriste, Dentons Europe AARPI
Très répandu en pratique, notamment dans les opérations de LBO et de venture capital où il est imposé par les actionnaires financiers, le drag-along n’est pourtant pas sujet à beaucoup de discussions. Les praticiens – faute peut-être de contentieux suffisamment sanglants – n’ont pas souvent eu à s’interroger sur la nature de ces clauses, d’autant plus que leur rédaction fait généralement l’objet d’un consensus.
Pourtant, la qualification du drag-along – dans le cadre du droit civil – est une étape incontournable si l’on veut s’assurer de trouver une issue face à des actionnaires récalcitrants ou passifs. Le présent article a pour objet (1) d’analyser l’existant, et (2) de proposer – en s’appuyant sur la réforme du droit des obligations1 – une pratique rénovée de la clause de drag-along.
1. Les qualifications en vogue
On peut rencontrer, à la lecture des contrats, divers mécanismes qui reposent sur des qualifications le plus souvent imparfaites, voire inopérantes.
1.1. Promesse de vente… à un inconnu
Les clauses de drag-along sont fréquemment rédigées comme une promesse unilatérale de vente au bénéfice d’un tiers offrant. L’idée étant qu’elle soit conditionnée à l’offre, et donc à l’apparition de l’offrant. Le premier problème survient déjà : on ne saurait conditionner l’exécution d’un contrat à l’apparition du co-contractant.
Avant la réforme du droit des obligations, ce saut dans l’inconnu était sans grandes conséquences, car la rupture, le retrait ou le défaut d’exécution de la promesse unilatérale de vente ne conduisait de toutes façons qu’au versement de dommages et intérêts2. L’exécution forcée était refusée. Depuis l’abolition de la jurisprudence consorts Cruz par la réforme, la promesse de vente devient un outil plus solide, qu’il convient donc de mieux manier (cf. 2.1.).
