Lors de opérations de Fusions & Acquisition Small & MidCap, le recours à la garantie d’actif et de passif (GAP), élément de l’acte de vente qui permet de délimiter les garanties accordées à l’acquéreur par le cédant, est désormais de moins en moins systématique. Quels sont aujourd’hui les enjeux liés à la préparation d’une opération de M&A ? Pourquoi le recours à une GAP n’est plus aussi automatique ? Comment sont anticipés les process de cession ? Comment les vendeurs sont-ils impliqués ?
Par Matthieu Boyé, associé corporate finance, Mazars et Christophe Joffe, avocat associé, Joffe & Associés
1. La bonne préparation d’un dossier à la vente est aujourd’hui primordiale
Les enjeux sont variés :
– timing : en lien avec des facteurs endogènes (clôture comptable, signature ou renouvellement de contrats significatifs) et exogènes (tendance du marché, activités et appétit M&A, etc.) ;
– stratégie d’approche des acquéreurs potentiels : pré-teasing des industriels, coffee-meetings entre fonds et dirigeants, etc. ;
– préparation de VDD (vendor due diligences1) très ciblées sur certains points clés (environnement, réglementaire) ou larges (financière, juridique, sociale, fiscale, commerciale et stratégique).
Mais ils ont tous le même objectif : optimiser les conditions de l’opération, le prix de cession et les éventuelles garanties octroyées à l’acquéreur par le cédant.
2. La fameuse garantie d’actif et de passif (GAP)
La GAP permet la mise en place d’un mécanisme d’indemnisation de l’acquéreur par le vendeur – le plus souvent par réduction de prix – pour tous les événements a priori non connus au moment de l’opération et dont le fait générateur antérieur à l’acquisition a pour conséquence la diminution de l’actif ou l’augmentation de certains éléments du passif.
Concrètement, le vendeur s’engage sur un certain nombre de déclarations (état des lieux de sa société) et engage sa responsabilité sur ses affirmations et sur l’étendue de cette dernière (par exemple en s’engageant sur des valeurs économiques de certains postes du bilan).
Il convient ensuite d’encadrer ces éléments dans des modalités pratiques de déclenchement de la GAP (seuil, franchise, plafond, durée, dégressivité, etc.) et dans sa mise en œuvre (engagements financiers notamment, pour couvrir les éventuels risques : séquestres, garanties bancaires…).
Ces négociations souvent laborieuses peuvent être sources de différends importants et rallonger les négociations, voire faire échouer l’opération si l’état des discussions ne permet pas de faire converger les positions. En effet, si les sujets concernant la GAP sont négligés dans les phases préliminaires des discussions – en accordant par exemple trop d’importance aux conditions financières – il peut devenir difficile d’aboutir à un accord.
3. Pourtant, de plus en plus d’opérations se réalisent sans recours à une GAP
A l’instar des opérations de LBO majoritaires successifs se débouclant sans GAP, les vendeurs utilisent la condition d’absence de GAP comme une condition préalable à la poursuite des discussions dès les offres indicatives, voire l’affichent dès la mise sur le marché d’une société. Idem côté industriels !
