Par trois contrats datés du 28 mai 2010, une société Gemma cédait à plusieurs acheteurs des droits sociaux contre un prix payable en plusieurs échéances. Une clause de garantie de passif avait été négociée, sa mise en jeu étant subordonnée à ce que les acheteurs avisent «le cédant de toute réclamation et notamment, de toute vérification fiscale, parafiscale ou sociale dont la société [cédée] pourra faire l’objet et l’avoir mis à même d’assurer la défense de ses intérêts», ceci pendant quatre ans, jusqu’au 30 juin 2014.
Par Benoît Gomel, avocat en corporate/fusions & acquisitions. Il intervient dans le cadre d’opérations de fusion-acquisition de sociétés, de capital-investissement,
de restructurations et de private equity. benoit.gomel@cms-fl.com et Louis-Nicolas Ricard, Professional Support Lawyer en corporate/fusions & acquisitions. louis-nicolas.ricard@cms-fl.com
Plus de deux années après avoir été informés d’un contrôle douanier susceptible d’entraîner une condamnation à payer divers droits et amendes douanières au titre de l’exploitation commerciale antérieure à la cession, les acheteurs ont fait part au vendeur de leur intention de se prévaloir de la garantie de passif stipulée dans leurs contrats de cession de droits sociaux. À cette fin, le solde des prix de cession fut unilatéralement placé sous séquestre sur un compte CARPA de leur avocat, à hauteur de la somme de 226 007 euros.
Le vendeur obtint le paiement des sommes restant dues devant les juges du fond, à défaut pour les acheteurs de justifier de la réalité de l’application d’un redressement douanier ou fiscal prenant sa source antérieurement au 31 mai 2010 et donc susceptible d’impacter la valeur des parts sociales de la société cédée à cette date.
Confrontée au pourvoi en cassation des acheteurs, la société cédante forma pourvoi incident contre le rejet de sa demande de déchéance du bénéficiaire de la clause de garantie de passif. L’intérêt de ce rejet est double1.
Rappel de l’équilibre établi entre l’exigence de bonne foi du contractant et la force obligatoire du contrat
La décision rappelle en effet la portée des pouvoirs reconnus au juge en matière de sanction de la mauvaise foi contractuelle : «Elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties»2. Derrière cette solution classique, l’idée sous-jacente est de préserver la force obligatoire d’une convention de garantie négociée par les parties pour sécuriser une cession de droits sociaux. La mauvaise foi de l’acheteur ne doit alors pas suffire à dispenser le vendeur de son obligation3.
Rappel de la nécessité d’encadrer précisément le mécanisme d’indemnisation
L’autre intérêt pratique de la décision est de rappeler les conséquences dramatiques d’une convention mal rédigée et mal négociée. Fidèles à leur jurisprudence, les juges interprètent littéralement les termes des conventions de garantie et leur donnent leur plein effet, sans pallier les défaillances d’un texte mal ficelé.
En l’espèce, le garant n’avait pas prévu de délai particulier encadrant la possibilité pour le bénéficiaire de former une réclamation à compter de la connaissance d’un préjudice potentiellement indemnisable. Les magistrats en prennent acte et refusent de sanctionner le bénéficiaire malgré une notification manifestement tardive. Cet arrêt ne doit pas, selon nous, être perçu comme remettant en cause la jurisprudence4 sanctionnant le non-respect du délai de notification des réclamations par la forclusion en l’absence d’une autre sanction expressément prévue. En effet, l’hypothèse est ici différente car un délai avait été stipulé dans l’arrêt rendu en 2014, tandis que, on l’a dit, aucun délai ne figurait dans la garantie soumise à l’arrêt de 2018.
À la lecture de cet arrêt, on ne peut qu’appeler les rédacteurs d’actes et leurs clients à la prudence. Il démontre une fois encore que les juges apprécient ce type de convention avec l’idée qu’elle a été âprement négociée. Les conventions de garantie sont des conventions complexes qui doivent être, dans notre opinion et celle des tribunaux aussi semble-t-il, rédigées et négociées par des praticiens avisés.
1. Cass. com., 3 mai 2018,
n° 16-20.741.
2. Cass. com., 10 juill. 2007,
n° 06-14.768. – Cass. com., 15 mars 2011, n° 09-13.299.
3. Cass. com., 3 mai 2018,
n° 16-20.741.
4. Cass. com., 21 oct. 2014,
n° 13-11.805. Toutefois, si un délai a été stipulé sans être assorti d’une sanction contractuelle, la jurisprudence est plus fluctuante (Cass. com., 9 juin 2009, n° 08-17.843 - Cass. com., 5 mai 2009, n° 08-16.381).
