Si la définition des actions de préférence (ADP) est extrêmement large («actions […] avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature1»), le législateur n’a pas accordé aux associés une totale liberté dans la structuration des ADP.Le projet de loi PACTE2 met en place plusieurs mesures afin de tenter d’assouplir le régime des ADP.
Par Thomas Hains, avocat counsel en corporate/fusions & acquisitions. Il assiste des industriels, des fonds d’investissement et des managers dans le cadre de tous types d’opérations de fusion-acquisition, de joint-venture et de private equity, tant nationales qu’internationales. thomas.hains@cms-fl.com et Célia Mayran, avocat en corporate/fusions & acquisitions. Elle intervient dans le cadre d’opérations de fusion-acquisition de sociétés, de capital-investissement et de private equity, tant nationales qu’internationales, pour le compte d’industriels, de fonds d’investissement et de managers. celia.mayran@cms-fl.com
La possible suppression du droit préférentiel de souscription (DPS) de toutes les actions de préférence comportant des droits financiers limités
Le Code de commerce prévoit que seules les ADP dépourvues de droit de vote lors de leur émission et auxquelles est attaché un droit limité de participation aux dividendes sont privées, sauf clause contraire, de DPS. Cela peut conduire à des situations incongrues dans lesquelles des titulaires d’ADP comportant des droits financiers limités mais non dépourvues de droit de vote doivent voter en assemblée spéciale pour autoriser la suppression de leur propre DPS préalablement à l’assemblée générale statuant sur l’augmentation de capital. Faute d’atteinte du quorum, ou en cas de vote majoritaire négatif de cette assemblée spéciale, la levée de fonds envisagée peut, en conséquence, être mise en échec.
L’article 28 de la loi PACTE vise à assouplir ce régime de manière à faciliter les levées de fonds en permettant de retirer le DPS à toutes les ADP comportant des droits financiers limités, dépourvues ou non de droit de vote.
Pour éviter un traitement inégalitaire entre associés, cette clause étant supplétive, il sera toujours loisible de prévoir une clause contraire dans les statuts de la société.
La création possible d’actions de préférence assorties de droits de vote multiple dans toutes les sociétés par actions non cotées
La loi PACTE prévoit par ailleurs la possibilité de créer des ADP assorties de droits de vote double ou multiple dans les sociétés anonymes (SA) et les sociétés en commandite par actions (SCA) non cotées sans avoir à respecter les dispositions du Code de commerce3 (i.e., détention des actions depuis plus de deux ans et libération intégrale desdites actions).
Cette réforme tend à harmoniser le régime applicable à ces sociétés et aux sociétés par actions simplifiées (SAS). Toutefois, la grande souplesse offerte dans l’organisation des SAS limite grandement l’intérêt de recourir aux SA, en particulier sur les opérations de private equity, de sorte qu’il nous semble que cette mesure n’aura, en pratique, qu’un effet très limité dans les opérations de fusion-acquisition.
La clarification des hypothèses d’intervention du commissaire aux avantages particuliers
La loi PACTE élargit les cas de recours obligatoire à un commissaire aux avantages particuliers en cas d’émission d’ADP au profit de tiers acquérant la qualité d’associé du fait de la souscription. Curieusement, aujourd’hui, la mise en œuvre de la procédure des avantages particuliers n’est formellement prévue que lorsque les actions sont émises au profit d’un ou plusieurs associés nommément désignés.
Cette mesure permettra de mettre fin à l’insécurité juridique qui résultait de cette ambiguïté en précisant quelque peu le domaine d’intervention du commissaire aux avantages particuliers, même si, en pratique, la procédure était toujours respectée par les praticiens, peu important que la souscription ait été réservée à des associés existants ou à des tiers nommément désignés.
Cette réforme reste toutefois en deçà des préconisations de la Chambre de commerce de Paris4 et du Haut comité juridique de la place financière de Paris5, notamment s’agissant des sociétés cotées et les pistes d’amélioration du régime des ADP demeurent nombreuses (assouplissement du processus juridique de création des ADP dans les sociétés cotées, standardisation éventuelle desdites ADP, etc.).
1. Article L.228-11 du Code de commerce.
2. Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises.
3. Article L.225-123 du Code de commerce.
4. 6 juillet 2017.
5. 26 janvier 2018.
