Par Anne-Caroline Cixous, avocat et Luc Goupil, PwC Société d’Avocats

Dans le cadre de ses travaux BEPS, l’OCDE a publié le 3 juillet 2018 un projet pour commentaires relatif aux transactions financières, poursuivant ainsi sa réflexion sur les rapports entre imposition et création de valeur (actions 8-10).

A l’état de projet, ce document qui n’est pas fondé sur un consensus entre les Etats membres, fournit des précisions techniques bienvenues qui laissent présager d’échanges plus précis entre les contribuables et les administrations fiscales sur les transactions financières, notamment le financement intra-groupe, dont les taux d’intérêt sont un terrain privilégié de contrôles et de redressements.

En effet, aujourd’hui, en l’absence d’une approche méthodologique établie, contribuables et administrations fiscales parviennent difficilement à s’accorder à l’occasion de contrôles fiscaux. En pratique, les difficultés sont rencontrées sur deux points récurrents, à savoir la capacité d’abord à justifier les financements intra-groupe par la production d’une étude de comparables (article L 212-I-a du code général des impôts), là où l’administration peut exiger la production d’une offre de prêt bancaire ; et ensuite à s’entendre sur la note de crédit.

L’OCDE relève que les études économiques sont recevables comme preuve. Ces études économiques comprennent souvent une 1ère étape consistant en la détermination de la note de crédit, celle-ci constituant un élément majeur du taux d’intérêt.

L’OCDE s’intéresse alors à l’usage des notations de crédit qui permettent de refléter le niveau de risque attaché à un investissement. Elle se prononce sur la validité des différents outils permettant d’émettre une note de crédit et relève en particulier l’existence d’outils commerciaux de notation alternatifs aux agences de notation indépendantes qui émettent les notations de crédit officielles.

L’OCDE observe que l’emploi d’outils quantitatifs peut présenter certaines limites, dès lors que ces outils « ne disposent le plus souvent que d’un échantillon limité de données quantitatives pour établir les notations » (§64) et que «cette approche privilégie les données quantitatives au détriment des facteurs qualitatifs ; et le processus n’est pas entièrement transparent» (§63). Elle admet toutefois la possibilité de les utiliser de manière alternative lorsqu’une «notation raisonnablement fiable d’un emprunt peut-être obtenue à l’aide d’un tel modèle» (§63).

Une fois la notation de crédit obtenue, se pose la question de l’instrument financier comparable permettant d’identifier le taux d’intérêt de marché correspondant pour cette note. A ce titre, l’OCDE apporte une clarification dont il est à espérer qu’elle soit maintenue dans la version définitive du texte.

L’OCDE reconnaît dans son projet la pertinence de recourir à des obligations lorsqu’il s’agit de sélectionner des instruments comparables à des prêts, à des fins de détermination de taux d’intérêt de pleine concurrence.

De la même façon, l’OCDE apporte des éclaircissements appréciables en termes de garanties intra-groupe qui font également l’objet de discussions régulières avec l’administration fiscale. L’OCDE développe des approches alternatives à la méthode CUP, et plus économiques : la méthode du rendement et la méthode du coût. La méthode du rendement consiste à déterminer le prix de la garantie en fonction du bénéfice qui en est retiré par son bénéficiaire (diminution du taux d’intérêt). Le prix de la garantie correspond en effet à la différence entre le taux d’intérêt qui aurait été appliqué à l’emprunteur en l’absence de garantie, et le taux exigible avec la garantie (en pratique le taux d’intérêt appliqué au garant). Le bénéfice est entendu naturellement après impact de la garantie implicite.

La méthode du coût conduit à la détermination d’un prix de garantie selon des facteurs assurantiels, permettant au garant d’amortir sa perte en cas de défaut du bénéficiaire et par ailleurs de rémunérer ses fonds propres immobilisés. En pratique, le garant veillera à quantifier la valeur de la perte potentielle, et le retour sur le capital immobilisé aux fins d’indemnisation, c’est-à-dire le montant garanti (brut des montants recouvrés) pondéré par le risque de défaut, auquel il appliquera un rendement de routine, couramment le ROCE du garant.

Le fait d’offrir un faisceau d’approches est appréciable mais en l’absence de priorité explicite donnée à une méthode, il est permis de penser que les garanties demeureront un terrain d’échanges nourris avec l’administration fiscale.

Aux côtés de ces précisions techniques sur la détermination des prix, le document présente des développements peut-être plus novateurs sur les profils fonctionnels des parties à la transaction, alors même que traditionnellement les financements intra-groupe n’étaient abordés que sous le prisme de leurs prix et déterminants contractuels, dans le cadre d’approches CUP.

En effet, la sélection d’instruments comparables au financement intra-groupe repose alors, voire exclusivement, sur une analyse des caractéristiques financières et contractuelles du financement d’une part, et sur une appréhension globale de son risque économique d’autre part (au sein de laquelle prend place l’appréciation de la qualité de crédit de l’emprunteur).

L’OCDE prévoit désormais que les fonctions exercées par l’emprunteur (suivi des obligations contractuelles, fourniture de sûretés) comme par le prêteur (analyse des risques du prêt, détermination des termes, organisation et exécution) doivent faire l’objet d’une analyse spécifique qui, en pratique, correspond à une analyse fonctionnelle «classique».

L’OCDE introduit également une phase d’analyse des options alternatives. Les contribuables devraient démontrer que les sociétés associées ont, avant de participer à la transaction financière envisagée, considéré toutes les options réalistes qui s’offrent à elles, et retenu l’option la plus avantageuse pour atteindre leurs objectifs commerciaux. Enfin, l’OCDE invite à intégrer à l’analyse les stratégies des groupes multinationaux et leurs possibles effets sur les financements intra-groupe. Il pourrait dès lors être demandé aux contribuables à l’avenir, de démontrer extensivement la rationalité économique et même stratégique d’un financement donné.

En conclusion, ce projet de texte ne semble pas résulter d’un consensus et devrait susciter encore de nombreuses discussions, même si l’OCDE apporte des clarifications sur des éléments méthodologiques quantitatifs appréciables.