Par Renaud Jouffroy, avocat associé, PwC Société d’Avocats

Un coup dur pour les groupes français car l’endettement des Etats-Unis fait partie des grands classiques des arbitrages en faveur d’une légitime optimisation fiscale. Au moins trois raisons militaient en faveur d’une charge d’intérêt aux Etats-Unis : un taux d’imposition parmi les plus élevés au monde (35/40 %) et supérieur au taux français, une absence de retenue à la source sur les dividendes et les intérêts quand les conditions de la convention France-Etats-Unis sont réunies pour une telle exonération, et enfin des règles jusqu’alors assez souples de déduction des intérêts.

Ce paysage a été récemment bouleversé par l’adoption définitive, le 13 octobre 2016, des nouvelles règles de la «Section 385» en provenance de l’Internal Revenue Service. L’objectif de ces nouvelles mesures est de lutter contre les fameuses «inversions» qui permettent à des groupes américains, notamment à l’occasion d’acquisitions de groupes étrangers, de transférer leur siège à l’étranger et ainsi de s’affranchir en partie de certaines contraintes de la fiscalité américaine jugées excessives, voire de créer de la souplesse pour transférer de la dette déductible aux Etats-Unis. Plus généralement les nouvelles règles visent à réserver la déduction des intérêts aux emprunts qui ont vocation à financer de nouveaux investissements.

Sont visées les dettes contractées par les «US corporations» au profit d’une entité membre du même «expanded group», qui se définit comme un groupe de sociétés détenues directement ou indirectement par une même entité mère au travers d’une chaîne de participations à au moins 80 % (capital ou droits de vote). Le dispositif devrait peu concerner les opérations purement US puisque les membres d’un même groupe consolidé fiscalement au niveau fédéral sont considérés comme une seule et même unité pour les besoins de ce dispositif.

Sont en principe concernées toutes les dettes quelles que soient leur finalité et leur forme.

Le mécanisme général adopté est celui de la requalification automatique de la dette en capital quand les conditions sont réunies et d’une obligation de documentation de portée très large, sanctionnée par une requalification de la dette en capital.

Un instrument de dette est requalifié en capital s’il est émis (i) à l’occasion d’une distribution de dividendes, (ii) en échange de droits en capital de l’une des sociétés membres du groupe ou (iii) en échange d’actifs à l’occasion d’une réorganisation ne bénéficiant pas d’un régime de faveur (taxable aux Etats-Unis).

Pour freiner l’utilisation de montages visant à décaler la mise en place de la dette de ces opérations, une présomption appelée aussi «funding rule» rend la règle générale applicable quand l’instrument de dette relatif à des fonds procurés par un membre du groupe est émis dans les trois ans qui précèdent ou suivent l’un des événements ci-dessus mentionnés.

Le dispositif s’applique aux exercices clos à compter du 20 janvier 2017 pour les dettes nées à compter du 5 avril 2016 (qui est le jour ayant suivi le projet initial).

Pour l’application de la funding rule, ne sont prises en compte que les distributions et acquisitions réalisées à compter du 5 avril (sont également prévues des règles transitoires optionnelles pour les instruments de dette émis entre le 5 avril et le 19 janvier 2017).

Plusieurs exceptions à ces règles ont été prévues. Les plus notoires sont liées à la nature de la dette. Elles visent les dettes à court terme et notamment le financement des besoins en fonds de roulement, les emprunts n’excédant pas neuf mois (270 jours), le financement de l’activité courante (remboursable sous 120 jours) et les dettes contractées dans le cadre d’opérations de cash pooling.

Certaines exceptions sont liées à la nature des opérations. Ne sont généralement pas couvertes par le risque de requalification les acquisitions de titres de sociétés affiliées, effectuées auprès d’entités contrôlées directement ou indirectement à au moins 50 % par l’entité américaine cessionnaire. Sont également exclues de la requalification les acquisitions de titres en vue d’une attribution aux salariés ou dirigeants.

Deux facteurs permettent cependant de réduire le montant requalifié. Celui-ci est légitimement diminué d’une part des résultats («earnings and profits») de l’émetteur de la dette, accumulés au titre d’exercices clos postérieurement au 4 avril 2016, et d’autre part des apports reçus par ce même émetteur dans les 36 mois qui précèdent ou suivent l’opération soumise à la requalification.

Certaines dispositions anti-abus ont été également mises en place pour les opérations dont l’objectif principal est d’éviter la Section 385, telles que le fait de souscrire la dette auprès d’une entité externe au groupe (banque) pour ensuite la céder à un membre du groupe.

Enfin, de manière générale, une franchise de 50 millions de dollars est instituée aux bornes du groupe, seule la fraction excédant ce montant pouvant être requalifiée.

Le contenu de la documentation est précisément défini. Pour toute dette, l’émetteur doit documenter par écrit (i) son engagement de rembourser les sommes aux dates d’échéances prévues, (ii) l’attribution au créancier de droits supérieurs à celui d’un actionnaire dans l’hypothèse d’une liquidation, (iii) sa capacité de rembourser la dette souscrite et enfin (iv) le respect des échéances de paiement aussi bien pour le principal que pour les intérêts et, en cas de défaut de paiement, la preuve des diligences raisonnables accomplies par le créancier pour obtenir les versements escomptés.

Seuls les grands groupes sont concernés par l’obligation de documentation, c’est-à-dire les groupes dont (i) au moins un des membres est une société cotée ou (ii) lorsque le total des actifs du groupe est supérieur à 100 millions de dollars US ou le chiffre d’affaires annuel est supérieur à 50 millions de dollars US.

Les contribuables vertueux seront récompensés. Ceux qui respectent cette documentation pour 90 % de leurs dettes («highly compliant tax payer») pourront généralement échapper à la requalification si pour un instrument donné cette documentation a fait défaut, en prouvant par tout moyen qu’il s’agit bien d’une dette.

Le respect de ces obligations de documentation est une condition nécessaire, mais non suffisante bien sûr, à la reconnaissance de l’existence d’une dette. En d’autres termes, il ne met pas définitivement à l’abri l’émetteur de la requalification.

Ces règles de documentation visent quant à elles toutes les dettes nées à compter du 1er janvier 2018. La documentation est requise à la date de dépôt de la déclaration de l’exercice concerné par ces dettes soit en pratique pour la plupart des contribuables au plus tôt à l’automne 2019, mais il est fortement recommandé de la constituer dès la naissance de l’instrument.

La requalification ou le défaut de documentation a pour effet de requalifier l’instrument en capital et donc les paiements effectués au titre des intérêts voire du principal de la dette en dividendes soumis à la retenue à la source applicable et entraînant de facto une double imposition des intérêts, taxables dans le pays du prêteur et non déductibles aux Etats-Unis.

Donald Trump changera-t-il la donne de ces mesures adoptées avant son élection ? On sait qu’il prévoit une baisse générale de l’impôt sur les sociétés avec un objectif à long terme à 15 %, ce qui pourrait réduire l’appétit fiscal pour la dette aux Etats-Unis. Il faudra financer cette réduction d’IS. On peut donc craindre, bien qu’il ait annoncé vouloir remettre en cause nombre de mesures de l’ère Obama, qu’il ne renonce pas aux recettes procurées par la Section 385.