Par Fabien Fontaine, avocat directeur, PwC Société d’Avocats

A l’évidence, la déductibilité excessive d’intérêts constitue un sujet de préoccupation majeur pour l’OCDE, pour qui elle constitue un vecteur privilégié d’évasion fiscale par érosion de la base imposable. Les pistes d’action identifiées en 2015 concluaient tout naturellement à la nécessité de limiter la déductibilité de la charge nette d’intérêts (c’est-à-dire nette des produits d’intérêts) tiers et intragroupes. A cette fin, les travaux de l’OCDE ont conclu à un «fixed ratio» (ratio déterminé) ancrant ces intérêts au résultat opérationnel, et plus précisément proposant aux Etats de plafonner la déductibilité d’intérêts nets à entre 10 % et 30 % de l’Ebitda du contribuable ou du groupe local auquel il appartient. Naturellement, un tel nombre d’or pose la question de son application aux acteurs présentant pour des raisons opérationnelles un taux d’endettement structurellement élevé – l’OCDE relevant que 13 % des multinationales cotées et profitables présentent un ratio d’intérêts nets versés aux tiers/Ebitda dépassant 30 %. Ceci amène l’OCDE à définir un régime optionnel de «group ratio rule» (règle fondée sur le ratio du groupe) permettant à un contribuable de dépasser son ratio déterminé pour peu qu’il reste sous le ratio de charge nette d’intérêts versés aux tiers/Ebitda du groupe auquel il appartient. Cette sorte de clause de sauvegarde est relativement peu usuelle (l’OCDE ne recensant de ratio de groupe qu’en Australie, Finlande, France, Allemagne et Nouvelle-Zélande), dans la mesure où les Etats tempèrent généralement les excès des plafonds de déductibilité par des exceptions de capitalisation adéquate (régimes d’«equity escape»). L’OCDE a ainsi été amenée à en préciser les contours par une consultation publique du 11 juillet.

Cette consultation offre aux Etats une latitude technique significative dans leur détermination du numérateur et, dans une moindre mesure, du dénominateur du ratio de groupe. Au numérateur, les charges nettes d’intérêts versées au tiers sont en principe tirées des données financières consolidées du groupe, auxquelles l’OCDE préconise d’adjoindre les éléments économiquement assimilés (par exemple les intérêts capitalisés ou encore les écarts de réévaluation d’instruments financiers) ; cette charge d’intérêts peut de plus être majorée de 10 % aux fins de surmonter les éventuels décalages temporels et requalifications d’origine fiscale ou comptable la minorant sur l’exercice. Cette approche somme toute financière est cependant brouillée par une latitude de «politique fiscale» offrant aux Etats la possibilité de refuser certaines déductions (telles que les dividendes à taux fixes de preference shares économiquement assimilables à des intérêts). La consultation publique présente également des options techniques pour la définition de l’Ebitda groupe figurant au dénominateur du ratio, préconisant ici de s’en tenir aux seuls ajustements visant à aligner ce dernier sur les charges d’intérêt réelles – l’apport essentiel de cette section est de recommander l’inclusion dans cet Ebitda des dividendes figurant dans les comptes consolidés, ce qui a un effet dilutif sur le ratio. La consultation apporte enfin quelques préconisations intéressantes sur l’application du ratio de groupe lorsque certaines entités du groupe en cause sont en perte (ce qui accroît mécaniquement le ratio par réduction de son dénominateur) voire que le ratio est mis en échec par un Ebitda groupe négatif. Dans de tels cas, l’OCDE substitue au ratio de groupe des plafonds alternatifs s’appliquant aux entités du groupe présentant, du fait de leur Ebitda positif, des capacités de déduction.

L’application des travaux de l’Action 4 aux acteurs banque et assurance constitue un autre terrain délicat tant les intérêts sont au cœur de leur modèle économique (avec certaines exceptions, telles que les activités de banques d’affaires. Ces enjeux expliquent que l’OCDE ait consacré aux charges d’intérêts dans les secteurs de la banque et de l’assurance une seconde consultation publique, également du 11 juillet. L’OCDE y relève sans peine les perspectives moindres d’érosion de la base fiscale tenant au fait que les banques et assurances génèrent sauf contre-performance d’investissement un produit net d’intérêts, ou encore au fait que plusieurs ratios prudentiels limitent la sous-capitalisation de ces acteurs. En outre, les pratiques d’endettement excessif en vue de financer des prises de participation ou la surcapitalisation d’établissements stables peu ou pas imposées pourraient être régulées en s’inspirant de standards réglementaires de requalification de la dette correspondante en fonds propres, ou par simple application de l’approche autorisée de l’OCDE en matière d’attribution de capital aux établissements stables. L’OCDE relève enfin qu’il existe «certains avantages potentiels» à l’exclusion des acteurs banque et assurance de l’Action 4, tenant aux périls de son application stricte au regard de l’importance de leurs charges financières (du moins pour les banques) et de la faiblesse structurelle de leur Ebitda. Une autre vertu de l’exclusion tient à la meilleure application de l’Action 4 aux acteurs non financiers des groupes mixtes comprenant ces acteurs financiers, dans la mesure où elle préviendrait le «dégrisement» de leurs ratios individuels par le produit net financier des filiales financières, ou encore la majoration excessive des charges d’intérêts encourues en vue de financer ces seules dernières.

Difficile de passer sous silence la directive ATAD du 12 juillet, dans la mesure où elle décline cette boîte à outils de soft law sur le terrain du droit de l’UE, au terme d’une démarche bien plus normative qui se cristallise par un resserrement singulier des options techniques laissées aux Etats. Si Bruxelles reprend à son compte le binôme ratio déterminé (imposé et de 30 %)/ratio de groupe (facultatif), il propose également en alternative à ce dernier un equity escape au terme duquel toute charge nette d’intérêts est déductible pour un contribuable dont le ratio de fonds propres sur actifs est égal ou supérieur à celui de son groupe. Autres modulations potentielles prévenant une limitation de déductibilité trop mécanique, les Etats peuvent accorder un de minimis de 3 millions d’euros, exclure les acteurs financiers du champ de la limitation d’intérêts, appliquer une série de dispositions de report en avant ou en arrière de charges non déduites ou de capacités inemployées, et exclure du plafond de 30 % tous les prêts (groupe ou tiers) antérieurs au 17 juin 2016 (alors que le dispositif OCDE est d’application immédiate aux prêts intragroupes). Détail d’importance, les dispositions de la directive sont à transposer au 31 décembre 2019, mais par exception les Etats se prévalant d’un régime existant «aussi efficace» que celui de la directive disposent d’un délai de transposition prorogé à la fin du premier exercice fiscal complet suivant l’accord final sur l’Action 4, avec pour date butoir le 1er janvier 2024.