La distribution des dividendes dans la société par actions simplifiée est soumise à un corpus juridique dont le non-respect peut aboutir à l’annulation de la distribution et à la condamnation pénale de son bénéficiaire. Ces sanctions nourrissent un contentieuxpeu abondant mais dont les enjeux importants requièrent une attention particulièredes dirigeants sociaux.
Par Philippe Gonnet, avocat, Fiducial Legal by Lamy
Le bénéfice distribuable est le bénéfice de l’exercice diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi, augmenté du report bénéficiaire.
L’assemblée générale peut décider d’en attribuer une part aux associés sous forme de dividendes.
En principe, aucune répétition de dividendes (c’est-à-dire leur restitution à la société suite à une irrégularité) ne peut être exigée des associés.
Ce principe connaît deux tempéraments énoncés par l’article L. 232-17 du Code de commerce : «1° Si la distribution a été effectuée en violation des dispositions des articles L. 232-11, L. 232-12 et L. 232-15 ; 2° Si la société établit que les bénéficiaires avaient connaissance du caractère irrégulier de cette distribution au moment de celle-ci ou ne pouvaient l’ignorer compte tenu des circonstances.»
Tout dividende distribué en violation de ces règles est un dividende fictif sujet à répétition.
Cette action en répétition (c’est-à-dire en restitution par l’associé à la société) du dividende fictif sera introduite par la société, parfois représentée par son mandataire liquidateur, si elle a été placée en liquidation judiciaire, puisque ce dernier exerce ses droits et actions en application de l’article L. 641-9 I du Code de commerce.
En l’absence de texte propre à la société par actions simplifiée, un doute demeure sur la durée du délai dans lequel l’action peut être introduite.
Une partie de la doctrine1, qui nous semble devoir être suivie, considère que le délai de prescription de l’action est de trois ans à compter de la mise en distribution du dividende.
Cette doctrine s’appuie sur une analyse téléologique du second alinéa de l’article L. 223-40 du Code de commerce qui dispose, pour les sociétés à responsabilité limitée, que «l’action en répétition se prescrit par le délai de trois ans à compter de la mise en distribution des dividendes».
Cet article – le seul du Code de commerce à fixer un délai de prescription propre à l’action en répétition – nous semble devoir être utilisé pour les actions en répétition d’un dividende fictif distribué et ceci quelle que soit la forme de la société.
Cet avis n’est pas unanimement partagé puisqu’une autre partie de la doctrine considère que le délai de prescription de droit commun, de cinq ans, doit s’appliquer.
Cet avis nous semble soumis à deux critiques majeures.
Premièrement, cela revient à juxtaposer deux délais de prescription différents pour une action de même nature.
Deuxièmement, cela ne tient pas compte du fait que l’action en répétition du dividende fictif est une action en nullité qui aboutit au retour au statu quo ante, c’est-à-dire à l’annulation des effets de l’opération et au retour à la situation antérieure.
