On croyait cette question réglée depuis la décision rendue par le Conseil d’Etat en assemblée plénière le 24 novembre 2014 (Société Artémis SA). La haute assemblée examinant le traitement fiscal applicable à une opération impliquant une société de droit étranger, jugeait qu’il convenait, dans un premier temps, d’«identifier au regard de l’ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable». Puis, dans un deuxième temps, le juge fiscal doit, «compte tenu de ces constatations, déterminer le régime applicable à l’opération litigieuse au regard de la loi fiscale française».
Par Antoine Colonna d’Istria, avocat associé, Freshfields Bruckhaus Deringer
Au cas particulier, le Conseil d’Etat avait écarté la thèse du contribuable qui avançait qu’un general partnership du droit du Delaware, bien que doté de la personnalité juridique mais fiscalement transparent, pouvait être ignoré fiscalement de sorte que les dividendes versés par une filiale américaine devaient être considérés comme versés directement à son associé, une société française. Par cette décision, le Conseil d’Etat recommande de prendre en compte les branches non fiscales du droit étranger, comme, notamment, le droit des sociétés ou le droit des obligations, pour caractériser une situation de fait avant de faire entrer cette situation de fait dans une des catégories juridiques prévues par le droit fiscal français, et enfin, au vu de la loi française, en déduire le traitement fiscal de la situation.
La décision Artémis permettait de penser que, pour appréhender la qualification d’une entité étrangère, c’est la transparence ou la personnalité juridique qui est déterminante, et non la transparence fiscale.
Dans une récente affaire (7 octobre 2015) jugée par la cour administrative d’appel de Paris, celle-ci a été conduite à examiner le régime fiscal des produits d’une «limited liability company» (LLC) dont le siège était établi aux Etats-Unis détenue par un résident français. La cour a considéré que cette société devait être regardée comme ayant adopté la forme d’une société de personnes, en l’absence d’éléments permettant d’établir qu’elle présentait les...
