Par Eric Ginter, avocat associé, Hoche Société d'Avocats, chargé d’enseignement à Paris-Dauphine

La CJUE vient de se prononcer sur le régime de groupe autrichien. Comme l’indiquait l'avocat général, Mme Kokott, dans ses conclusions,  ce dernier permet d’amortir la «valeur commerciale» des entreprises qui intègrent un groupe fiscal sur une période de quinze ans. «Toutefois, sont exclues de l’application de cette mesure les participations dans des sociétés non-résidentes» notamment.

En l’espèce, une société autrichienne avait entendu pratiquer un tel amortissement pour l’acquisition d’une filiale slovaque, ce qui lui avait été contesté par l’administration fiscale.

Le litige a été porté devant le tribunal de Linz qui a saisi la Cour d’une question préjudicielle.

L’originalité de cette question était d’être double :

• le tribunal interrogeait la Cour sur le point de savoir si le fait de réserver cet avantage aux acquisitions de sociétés autrichiennes ne constituait pas une aide d’Etat qui, n’ayant pas été déclarée à la Commission et autorisée par elle, devait être considérée comme illégale ;

• en outre, se posait la question de la compatibilité de ces dispositions avec la liberté d’établissement.

Pour la première fois, la Cour devait examiner une mesure fiscale sous cette double approche, ce qui fait l’originalité de cette affaire.

Contrairement aux conclusions de Mme Kokott, la Cour n’a toutefois pas accepté de s’engager dans cette voie et s’en est tenue à sa grille de lecture traditionnelle.

Pour l’avocat général, la question de la compatibilité de cette mesure avec la prohibition des aides d’Etat se posait bel et bien, puisqu’un avantage était ainsi consenti aux sociétés faisant l’acquisition d’une filiale située en Autriche. Toutefois, cette disposition étant d’application générale, le critère de la sélectivité ne lui paraissait pas rempli et elle en déduisait l’impossibilité de la qualifier d’aide d’Etat.

Pour la Cour, cette question n’était pas recevable car elle n’avait pas été soulevée par l’une des parties devant le tribunal, mais par celui-ci, et y répondre n’était donc pas utile à la solution du litige. Elle n’y a donc pas répondu.

La réponse à la seconde question ne faisait guère de doute. Le gouvernement autrichien faisait notamment valoir que cet amortissement était motivé par la volonté d’assurer une égalité de traitement entre l’achat d’actifs d’exploitation («asset deal») et l’achat de participations («share deal»).

Toutefois, deux sociétés qui entendent acquérir des participations sont placées dans la même situation, que la cible soit située dans le même Etat ou dans un autre Etat.

Dès lors, la mesure critiquée présente un caractère discriminatoire puisque, par construction, seules les cibles autrichiennes pourront être intégrées fiscalement et donner lieu à un amortissement de leur «valeur commerciale».