Deux récents avis du Comité de l’abus de droit fiscal1 illustrent que, dans les opérations comprenant des clauses de conversion en actions, le caractère artificiel ou réel des clauses de conversion peut jouer un rôle déterminant pour confirmer ou écarter l’existence d’un abus de droit (poursuite d’un but exclusivement fiscal par application littérale de la loi à l’encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs).
Par Pierre Carcelero, avocat associé, et Florent Ruault, avocat, CMS Francis Lefebvre Avocats
Dans une première opération, le comité a qualifié d’abusive une opération par laquelle une SAS a déduit de son résultat à l’IS des intérêts versés à une banque allemande au titre de l’émission d’obligations dont le taux (9,3 %) tenait compte d’une faculté de conversion, à la discrétion de la débitrice, ayant conduit à supporter des charges jugées anormalement élevées alors que la faculté de conversion était purement théorique. En effet, la banque avait parallèlement conclu un autre contrat avec une filiale néerlandaise du groupe lui garantissant le remboursement effectif, en numéraire, de son avance (l’interposition de la banque permettait la déduction d’intérêts plus élevés et sans application de la limitation prévue pour les prêts intragroupes).
Dans la seconde opération, le Comité a, au contraire, écarté l’abus. Il s’agissait d’une opération de LBO avec inscription de titres au PEA. Un fonds d’investissement avait créé une holding de reprise au capital de laquelle sont entrés les fondateurs et les cadres salariés du groupe cible. La holding de reprise a émis des OCA souscrits principalement par le fonds, l’éventuelle conversion devant lui permettre, en cas de non-atteinte des objectifs de rentabilité, d’augmenter le montant de sa plus-value. L’administration entendait, sur le fondement de l’article L. 64 du LPF, soumettre le gain réalisé par les fondateurs et cadres salariés (important en raison de la non-conversion des OCA par le fonds) à l’impôt sur le revenu dans la...
