L’article L. 227-5 du Code de commerce offre une grande liberté quant à la mise en œuvre de la direction de la SAS. Dans le cadre notamment d’opérations de LBO, il est usuel que le financier, afin de pouvoir maîtriser les sujets importants du groupe au sein duquel il a investi, structure la gouvernance de telle sorte qu’un organe statutaire dit «de surveillance» (où il est majoritairement représenté) valide, préalablement à leur mise en œuvre, certaines décisions stratégiques.
Par Laurent Nogaret, collaborateur, Jeantet
L’enjeu est de définir la limite – à ne pas franchir – entre les décisions qui sont soumises à accord préalable et le moment où, par ce degré de contrôle établi, les membres de l’organe en question vont basculer dans une direction de fait, avec le régime important de responsabilité qui y est attaché, causée par ce contrôle caractérisant une immixtion dans la gestion de l’entité.
Un arrêt de la cour d’appel de Paris du 23 février 2016 vient rappeler cette réalité en considérant que les membres d’un tel conseil devaient être qualifiés de dirigeants eu égard au fait que certains seuils de matérialité étaient fixés à un niveau très bas (15 000 euros) notamment par rapport aux investissements réalisés par les nouveaux associés et (sans doute) le niveau de chiffre d’affaires du groupe.
Cet arrêt confirme (la Cour de cassation avait déjà pris des décisions en ce sens1) la nécessité (i) de limiter soigneusement la typologie des décisions soumises à l’accord préalable des investisseurs financiers pour ne retenir que celles qui sont véritablement significatives pour l’entreprise et/ou l’investisseur (budget, investissements et désinvestissements, emprunts significatifs, etc.) et, par construction, (ii) exclure les décisions liées à la gestion courante des autres sociétés du groupe (embauches, licenciements, contrats correspondant à la réalisation de l’objet social de la société, exercice d’une action en justice, etc.) à moins qu’elles n’excèdent, par l’intérêt qu’elles sous-tendent, certaines sommes réellement significatives.
