L’article 257 bis du CGI a pour objet de dispenser de la TVA les opérations réalisées à l’occasion de la transmission à titre onéreux ou gratuit ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens qui sont réalisées entre redevables (totaux ou partiels) de la TVA. Rappel de la règle et point d’étape avec le BOFIP mis à jour le 3 janvier 2018.
Par Philippe Tournès, avocat associé, et Armelle Abadie, avocate, CMS Francis Lefebvre Avocats
L’article 257 bis du CGI est la transposition, en France, de la faculté offerte aux Etats membres par l’article 19 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006.
La Cour de justice de l’Union européenne a tracé les contours de l’application de cette disposition et en a rappelé l’objectif dans un arrêt du 27 novembre 2003, Zita Modes (Aff. C-497/01) : la règle de la non-livraison est une notion autonome du droit de l’Union européenne destinée à permettre aux Etats membres de faciliter les transferts d’entreprises en les simplifiant et en évitant de grever la trésorerie du bénéficiaire d’une charge fiscale certes récupérable, mais démesurée (points 32 et 39 de l’arrêt).
La Cour a procédé à l’analyse suivante (points 40, 44 et 45) :
(i) les biens cédés doivent constituer une entreprise ou une partie d’une entreprise susceptible de poursuivre une activité autonome ;
(ii) le bénéficiaire des transferts doit avoir l’intention d’exploiter le fonds de commerce ou la partie de l’entreprise transmise, et non simplement de liquider l’activité concernée ;
(iii) aucune condition de continuité d’activité ne semble être imposée au bénéficiaire pour l’application de la dispense de TVA.
L’administration a admis dès 2006 que ce dispositif est applicable sous certaines conditions aux cessions d’immeubles inscrits à l’actif immobilisé d’une entreprise et donnés en location en TVA dès lors que ces cessions s’inscrivent dans une logique de transmission d’entreprise (BOI-TVA-DED-60-20-10).
Cette position a été confirmée par le Conseil d’Etat dans deux arrêts du 23 novembre 2015 (SCI JM3 FOR et JM5 SAR, n° 375054 et 375055). Il a précisé que la dispense de TVA s’applique à la cession d’un immeuble donné en location en TVA par un crédit-preneur, ayant préalablement levé l’option d’achat auprès du crédit-bailleur, dès lors que le tiers acquéreur poursuit bien une activité locative en TVA.
Dans ces deux affaires, une société prenait en location, dans le cadre d’un contrat de crédit-bail, un immeuble commercial qu’elle donnait elle-même en sous-location à différentes entreprises qui y exploitaient leur activité. Peu de temps après avoir acquis les agencements...
