Dans un processus de cession, avant de s’engager, ne serait-ce qu’à consentir une exclusivité de négociation, un cédant souhaitera parfois s’assurer du sérieux du candidat acquéreur qu’il entend retenir. Pour ce faire, il pourra notamment demander la consignation par le candidat considéré d’une somme d’argent dès le stade de l’offre d’acquisition.
Par Alexandre Morel, avocat counsel, CMS Bureau Francis Lefebvre
Dans l’esprit du cédant, une telle demande sera parfois formulée sans intention de tirer d’autres conséquences que celle d’être rassuré. Dans d’autres cas, les parties entendront donner une qualification juridique particulière à ce dépôt dont la portée est variable. Quelles sont ces qualifications ?
1. Le dédit, «break-up fee» ou «right to exit»
Selon cette première qualification, la somme consignée est considérée comme une indemnité de rupture («break-up fee»), un dédit, ou encore un «right to exit». Une telle qualification emporte, pour le candidat acquéreur, la possibilité d’exécuter son obligation soit par le paiement de l’indemnité en cas de rupture des discussions par le candidat acquéreur, soit par la signature du contrat d’acquisition. Une telle indemnité de dédit n’est en principe pas susceptible d’être révisée par le juge, sauf à être requalifiée en clause pénale (voir infra). En outre, en cas de renonciation à réaliser l’acquisition de la part du candidat acquéreur, il n’existe en principe aucune possibilité pour le cédant d’obtenir une quelconque indemnisation sur le fondement de la responsabilité contractuelle puisque le paiement de l’indemnité est, pour le candidat qui se ravise, l’une des façons d’exécuter pleinement ses obligations.
2. La clause pénale
La deuxième qualification envisageable est celle de clause pénale. «Garantie de l’exécution, sanction de l’inexécution», la clause pénale est le mécanisme par lequel les parties entendent fixer forfaitairement et par avance le montant de l’indemnité dont la partie défaillante...
