L’élection de Donald Trump à la présidence des Etats-Unis met à mal le respect du droit international. Dans ce cadre, la réglementation devient à la fois un sujet de crispation et un enjeu. « L’histoire est faite à la fois d’une volonté de régulation et d’établissement de règles communes, mais aussi de l’affirmation d’une volonté de puissance de la part d’un certain nombre de pays, résume l’ex-Premier ministre Bernard Cazeneuve. Nous sommes passés du droit qui régule au droit extraterritorial, véritable instrument d’un rapport de force. » Pour lui, faute d’investissements, le processus de désindustrialisation de l’Europe dans certains secteurs stratégiques semble inévitable. La radicalisation des relations, elle, conduira le droit à devenir à la fois un levier de conflit et de régulation du conflit. Un exercice d’équilibriste auquel les acteurs du droit devront s’habituer.

Devoir de vigilance et contentieux émergents : quels nouveaux enjeux juridiques ?

Le devoir de vigilance crée de nouveaux contentieux et risques juridiques liés notamment aux risques environnementaux. Face à cela, les juristes comme les entreprises doivent s’adapter.

Consacré par la loi de mars 2017, le devoir de vigilance impose aux entreprises tricolores des actions à mener visant à réduire leurs impacts négatifs sur les droits humains et l’environnement. Au niveau européen, la CS3D poursuit ce même principe. De quoi générer de nouveaux contentieux. « Nous sommes certes en présence de contentieux émergents, mais en aucun cas de contentieux “submergents” à ce stade, tempère Fabrice Fages, associé litigation & trial chez Latham & Watkins. Les juridictions ont eu à cœur de s’organiser dans la perspective du traitement de ces litiges. » Des points de divergence procéduraux sont apparus dans certaines décisions du tribunal judiciaire de Paris et de la cour d’appel. « Les points communs sont la mise en demeure et la peine d’irrecevabilité, indique l’avocat. Il est en outre possible d’être partie à un litige sans avoir signé la mise en demeure. Les interventions volontaires sont donc envisageables dans certaines conditions, mais il faut avoir un intérêt à agir. »

Organisation et formalisation

Pour Marie-Anne Besançon, directrice des contentieux et vice-présidente litigation chez TotalEnergies, les conséquences pour les entreprises se résument en deux mots : organisation et formalisation. « Il faut avoir une organisation dédiée qui recueille des éléments et met en place des règles, explique-t-elle. Puis il s’agit ensuite de formaliser ces règles pour qu’elles puissent être publiées, discutées, et que cela permette d’établir une cartographie des risques. » A noter que le plan de vigilance a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes de la société. « Le fait de consulter les parties prenantes permet d’avoir un projet plus solide, puisque l’on aura consulté en amont un certain nombre d’interlocuteurs », indique François Jambin, responsable devoir de vigilance chez EDF. Lequel explique qu’au sein du groupe, un comité des parties prenantes a notamment été mis en place autour du PDG.

Tendances

Guillaume Rosaz, associé chez Accuracy, relève des changements au niveau des processus en place dans les entreprises pour cartographier et piloter les risques. « Entre 2019 et 2022, il y a également eu une augmentation significative des mises en demeure ; demain, cela se transformera en assignation potentielle, ajoute-t-il. Il faut également prendre en compte le risque réputationnel en étant victime d’actions d’ONG, parfois sous l’impulsion des salariés qui souhaitent davantage de cohérence entre les engagements pris par l’entreprise et leur déclinaison au quotidien. » Pour François Jambin, « on peut pour la suite s’attendre à une explosion des contentieux émergents ».

Arbitrage international : exécution des sentences arbitrales en cas de soupçon d’infraction pénale

Les impératifs de lutte contre les infractions pénales impactent tous les acteurs de l’arbitrage, des arbitres eux-mêmes en passant par les juges.

Entre le marteau et l’enclume

Dans un contexte d’exigences renforcées en matière de compliance pour les entreprises, les soupçons d’infractions pénales de la part du partenaire commercial sont désormais légion. « Les affaires qui font naître ces problématiques sont souvent celles dans lesquelles une entreprise soupçonne un partenaire d’être impliqué dans des activités illicites et décide de résilier le contrat, expose Marie-Aude Ziadé, associée en arbitrage international chez Gowling WLG et arbitre. Si elle ne résilie pas le contrat, l’entreprise risque en effet d’être lourdement sanctionnée par les autorités de régulation. Mais si elle le fait sur la base de seuls soupçons, elle prend le risque que le partenaire initie un arbitrage pour résiliation abusive. » L’entreprise se retrouve donc entre le marteau et l’enclume, comme l’explique Géraldine Hivert-de Grandi, group VP litigation & disputes resolution chez Thalès. « Les groupes internationaux ont en effet parfois besoin de s’appuyer sur des consultants étrangers pour connaître les marchés locaux. A quel moment s’arrête la prestation de conseil et commence le trafic d’influence ? », explique-t-elle.

Approche maximaliste du juge de l’annulation

Les arbitres sont également en difficulté car, depuis l’affaire Alstom de 2018, « le juge français de l’annulation adopte une approche maximaliste s’agissant du contrôle de la conformité à l’ordre public international des sentences se prononçant sur l’existence d’une infraction : il vérifie lui-même si un ‘faisceau d’indices concordants’ pointe une ‘infraction pénale », indique Marie-Aude Ziadé. Si oui, ils annulent la sentence ayant jugé la résiliation fautive.  Les arbitres doivent ainsi déterminer si les soupçons allégués par l’entreprise sont suffisamment sérieux pour justifier la résiliation du contrat sans dépasser pour autant le cadre de leur mission, qui est civile.

Entreprises et arbitres en eaux troubles

Or, comme l’explique Georges Affaki, arbitre et conciliateur désigné au CIRDI, si les arbitres internationaux sont les garants de l’intégrité de l’arbitrage, ils ne sont pas familiers de ces questions pénales. Alina Leoveanu, group senior counsel, litigation, dispute resolution & risk management chez Eviden et ancienne membre de la CCI souligne que « cela ne facilite pas les choses, ni du côté de l’entreprise qui est censée naviguer dans ces eaux troubles, ni du point de vue des institutions arbitrales qui ont la lourde tâche de s’assurer que les sentences rendues par les tribunaux seront exécutoires ». Pour éviter cela, un mot d’ordre : la vigilance. « Le contrôle des partenaires commerciaux doit être extrêmement rigoureux », prévient Géraldine Hivert-de Grandi. Georges Affaki s’interroge toutefois : si le juge « doit garantir l’intégrité de l’ordre juridique dans lequel la sentence est destinée à s’insérer, est-il aussi bien outillé que l’arbitre pour ce genre de considérations ? La question se pose. »

L’IA générative à l’épreuve de la concurrence

Avec l’entrée en vigueur de l’IA Act, les questions concurrentielles autour de l’intelligence artificielle sont plus que jamais prégnantes.

Pour la première fois, un mouvement mondial s’opère pour encadrer l’intelligence artificielle. Et avec le récent coup de tonnerre provoqué par l’arrivée du Chinois DeepSeek sur le marché, les questions concurrentielles sont d’autant plus d’actualité. « Les marchés financiers ont bu la tasse avec cette arrivée, commente Pascale Déchamps, associée chez Accuracy. Le fabricant de puces Nvidia, par exemple, a perdu l’équivalent de 560 milliards d’euros. C’est toute une chaîne de valeur autour de l’IA qui est impactée par les problématiques de concurrence. »

Réglementation/innovation

Yann Guthmann, chef du service de l’économie numérique à l’Autorité de la concurrence, est à l’origine de l’avis de 2024 sur l’IA générative. Il mentionne les fortes barrières à l’entrée et l’hégémonie des trois hyperscalers que sont Google, Microsoft et AWS en Europe. « C’est une domination collective qui s’accentue, indique-t-il. Nous identifions par ailleurs dans l’avis beaucoup de contentieux qui émergent autour de la collecte de données, ainsi que la question des participations minoritaires qui échappe au contrôle traditionnel des concentrations. » Autre sujet, la possible dichotomie entre réglementation de l’IA et innovation. « Des études révèlent que plus la régulation touche la technologie, moins cela va freiner l’innovation, rassure Nathalie Beslay, CEO de Naaia. En revanche, la conformité représente un coût considérable pour les organisations. Il est donc souhaitable que les autorités qui vont être désignées en France tiennent compte de cela pour que la conformité soit vue comme un enjeu de valeur. »

Paradoxe

Bruno Deffains, professeur de sciences économiques à l’Université Paris Panthéon Assas et of counsel chez De Gaulle Fleurance, relève pour sa part un paradoxe.

« Il repose d’une part sur une promesse de redistribution des cartes de l’IA en permettant à de nouveaux acteurs de pénétrer le marché; d’autre part, sur une réalité : la tendance à la consolidation de toujours plus de pouvoir pour ceux déjà en place, détaille-t-il. Si l’on veut porter l’innovation, la régulation n’est pas un obstacle ; elle doit juste être bien pensée au travers des problématiques de financement, d’accès aux données et d’infrastructures. » Yann Guthmann, lui, salue un droit de la concurrence très souple qui a permis de traiter plusieurs problématiques dans le numérique.

« Nous sommes capables d’agir dans l’urgence, via notamment la procédure de mesure conservatoire », conclut-il.

Le contentieux des brevets à l’ère de la JUB

Entrée en vigueur le 1er juin 2023, la Juridiction Unifiée des Brevets (JUB) vient bouleverser le paysage de la propriété intellectuelle en Europe.

Une harmonisation, une meilleure protection, une sécurité juridique renforcée avec une jurisprudence harmonisée dans 18 États de l’Union européenne (et à terme 24). C’est ce que proposent le brevet européen à effet unitaire qui est un titre unique et la JUB qui permet d’obtenir une décision transfrontalière, de ne gérer qu’un seul contentieux et donc d’éviter les risques de décisions nationales irréconciliables. « En première instance, la JUB comprend, d’une part, la division centrale, ayant son siège à Paris (avec deux branches à Milan et Munich) qui est compétente pour connaître des actions en nullité de brevets et des déclarations de non-contrefaçon et, d’autre part, les divisions locales ou régionales établies dans chaque État membre, qui sont compétentes pour connaître des actions en contrefaçon et des demandes reconventionnelles en nullité », expose Marianne Schaffner, co-head du département IP chez Gowling WLG, au sujet de l’organisation de la JUB. « La coexistence des brevets européens, brevets à effet unitaire et brevets nationaux permet de renforcer la protection des innovations, et la JUB offre aux entreprises de nouvelles options contentieuses. De nouvelles stratégies doivent et peuvent être définies tant en défense qu’en demande. »

Lancement réussi

A ce jour, 635 affaires ont été portées devant la JUB depuis sa création. « Concernant la division centrale, Paris concentre la plupart des actions en nullité, commente Marianne Schaffner. Pour les divisions locales, l’Allemagne a près de 80 % du marché des actions en contrefaçon. »

A noter que de 2015 à 2023, en France, seulement 11 décisions ont octroyé des dommages et intérêts supérieurs à plus de 1 million d’euros (dont 3 dans le secteur de la santé/pharma). « Sur ces décisions-là, l’indemnité moyenne s’élève à 10 millions d’euros pour un montant demandé moyen de 19 millions d’euros, soit un taux d’obtention d’environ 50 %, indique Jean-Baptiste de Courcel, associé chez Accuracy. Ces montants peu significatifs devraient pouvoir évoluer avec la mise en place de la JUB », compte tenu de l’étendue géographique de sa compétence et donc l’assiette du préjudice.

Médiation

Dans le cadre de la JUB, l’ouverture d’un centre de médiation et d’arbitrage est également prévue d’ici juin prochain. « En 2024, 150 médiations ont été ouvertes par la 3e chambre du TJ de Paris en propriété intellectuelle, contre seulement 20 en 2021, souligne Isabelle Romet, médiatrice, facilitatrice et coach chez Interspheris. C’est une technique qui est également appropriée en matière de brevets. Aux avocats et aux parties de s’approprier cet outil ! »

Digital Service Act, une révolution face aux contenus illicites en ligne

Avec l’avènement du règlement européen sur les services numériques, les grandes plateformes en ligne doivent désormais se plier à un certain nombre d’obligations pour protéger les utilisateurs.

Entré en application il y a près d’un an, le Digital Service Act (DSA) impose notamment un retrait des contenus illicites lorsqu’une plateforme en a connaissance. « Le règlement précise que, lorsqu’on lui signale un contenu, la plateforme ne doit pas avoir à faire d’examen juridique approfondi et détaillé pour définir si celui-ci est illicite ou non », précise Lucile Petit, directrice des plateformes en ligne à l’Arcom.

Obligations

Le DSA rappelle également les grandes plateformes à leur devoir de modération et leur demande d’être transparentes sur leurs CGU. Elles doivent par ailleurs se soumettre à un ensemble d’obligations. « Parmi elles figure le fait de permettre le signalement du contenu illicite, de réagir promptement à ce signalement, et de permettre des recours à la fois pour la personne qui signale et pour celle qui modère un contenu », ajoute Lucile Petit. Autre devoir : celui de mettre à disposition une bibliothèque publicitaire. « Le contexte géopolitique ayant changé, il faudra voir à quel point le DSA sera appliqué, soulève Guillaume Kuster, cofondateur et CEO de Check First. Il peut y avoir en outre des implications sur les activités des grands groupes, leur risque réputationnel et leurs opportunités de marché. »

Boîte noire

Deux mécanismes sont consacrés aux résolutions : le recours interne et le recours extrajudiciaire des litiges. « Les organismes de règlement extrajudiciaire sont nommés par les coordinateurs européens, commente Lucile Petit. Pour l’instant, il y en a cinq dans l’Union européenne. » Le DSA a également consacré le mécanisme des signaleurs de confiance. « Il s’agit d’entités qui ont un intérêt particulier à observer et qui auront un accès privilégié aux plateformes pour signaler des défauts de modération », explique Guillaume Kuster. Le règlement impose par ailleurs des audits financiers annuels. « Ces questions de transparence des processus permettent d’ouvrir la fameuse boîte noire et d’avoir un droit de regard sur le fonctionnement des plateformes », conclut le CEO.

Tiers financement des contentieux : opportunités, défis et éclaircissements pour les entreprises françaises

Le tiers financement des contentieux permet aux entreprises de préserver leur trésorerie en transférant les frais de procédure à un tiers financeur. Mais quel est son périmètre ?

Le tiers financement des contentieux représente une opportunité pour les entreprises. « Cela peut couvrir tous types de dossiers, du RGPD à la protection du droit des consommateurs en passant par le droit de la concurrence ou la propriété intellectuelle, explique Paul de Servigny, investment manager-litigation France chez IVO Capital Partners. Pour qu’un dossier soit finançable, il faut que les dommages et intérêts pouvant être récupérés à la fin justifient la présence d’un financeur. »

Outil de compétitivité

Frédérick Amiel, directeur droit de la concurrence et des affaires réglementaires du groupe Suez, se dit très favorable au tiers financement. « Cela permet aux entreprises d’accéder à une justice à laquelle ils n’auraient probablement pas pu accéder en temps normal pour des raisons pécuniaires, estime celui qui a déjà eu recours à cet outil dans le cadre d’un dossier il y a sept ans. Nous sommes allés en Angleterre car on nous avait expliqué qu’en France, les dommages et intérêts étaient assez minimes et que le lien de causalité était plus difficile à démontrer. » Par rapport à l’Angleterre ou aux Pays-Bas, la France accuse en effet un certain retard en la matière. « Il y a un obstacle un peu culturel au tiers financement, lié notamment à l’image des dérives américaines, confirme Denis Musson, administrateur à Paris Place de Droit et président honoraire du Cercle Montesquieu. Or, ce qui inquiète dans le système américain n’est pas présent en Europe continentale. Le tiers financement faisant partie des outils de compétitivité d’une place, il est important que la France développe un accueil plus favorable à ce mécanisme. »

Règles

Chez Geradin Partners, une douzaine d’actions sont en cours, en droit de la concurrence mais aussi dans le domaine de la responsabilité des produits défectueux. « Il y a encore quatre ans, la plupart des entreprises françaises n’avaient jamais entendu parler de financement de litiges, souligne Marc Barennes, avocat en concurrence au sein du cabinet. Aujourd’hui, je travaille avec plus de 500 entreprises qui font appel à ce type de financement. » Pour Denis Musson, il faudra cependant mettre en place un certain nombre de règles pour permettre aux acteurs les plus fiables du marché de se distinguer de ce qu’il appelle les « flibustiers du financement ». « La collusion d’intérêts potentielle entre l’avocat et le tiers financeur peut en outre se faire au détriment du justiciable, ajoute-t-il. Il faudra être vigilant sur ce point dans le cadre d’une éventuelle réglementation. »

Merci à nos modérateurs :

• Pierre Berlioz, professeur de droit, Université Paris Cité ;
• Emmanuel Breen, maître de conférences à Sorbonne Université et directeur du Certificat « Fraude et Corruption » du DU Compliance Officer de l’Université Paris Panthéon-Assas ;
• Thibault Douville, professeur des universités, directeur du master droit numérique et co-directeur de l’Institut caennais de recherche juridique (ICREJ) ;
• Franck Macrez, directeur du laboratoire de recherche, CEIPI ;
• Jean-Baptiste Racine, professeur de droit, Université Paris Panthéon Assas ;
• Maximin de Fontmichel, arbitre, directeur du master arbitrage et commerce international, Université Paris Saclay.