Cette rentrée est marquée par une volonté politique nette, tant à l’échelle européenne que nationale, de favoriser le développement des énergies renouvelables (ci-après ENR).
La Commission européenne a invité les Etats membres à reconnaître les énergies renouvelables comme relevant d’un intérêt public supérieur et d’un intérêt de sécurité publique. En France, le projet de loi d’accélération des ENR devrait être présenté en Conseil des ministres à la mi-septembre, et son examen parlementaire devrait débuter en octobre, d’abord au Sénat puis à l’Assemblée nationale. Ce projet de loi comporterait notamment un important volet sur la libération d’espaces : délaissés routiers et autoroutiers, obligation d’équiper les parkings existants et nouveaux en ombrières de parkings.
Panneaux solaires pour les toitures et ombrières pour les parkings
Ces initiatives font suite à la loi du 22 août 2021 (1) portant lutte contre le dérèglement climtaique et renforcement de la résilience face à ses effets qui comportait déjà un certain nombre de mesures favorisant le dévelopement des projets photovoltaïques ; ainsi, il est déjà prévu que 50 % de la surface des parcs de stationnement de plus de 500 m² devra comporter soit des dispositifs végétalisés, soit des ombrières à partir du 1er juillet 2023 (2). Les ombrières devront intégrer un procédé de production d’énergies renouvelables sur la totalité de leur surface (c’est-à-dire presque toujours des systèmes photovoltaïques).
Dans ce contexte, le développement des projets photovoltaïques – d’ombrières et de panneaux solaires sur bâtiment entre autres- , qu’ils soient à l’initiative du propriétaire du foncier ou d’un développeur photovoltaïque, va s’accélérer.
Toutefois, ceci suppose de maîtriser le régime et les contraintes juridiques applicables à de tels projets.
Titres d’occupation et autorisations administratives
Sur le foncier en premier lieu. L’implantation d’ombrières de parking et celle de panneaux solaires sur bâtiments présentent une particularité commune : celle d’intervenir sur un site occupé et sur sol d’autrui. La question se pose donc de savoir de quel titre d’occupation il convient de disposer (hypothèse du développeur) ou de consentir (hypothèse du propriétaire) pour se lancer dans cette implantation.
En effet, dans l’hypothèse où un développeur ENR souhaite installer sur sol d’autrui des panneaux solaires et les exploiter pour son propre compte (afin de vendre l’électricité produite à la suite à un appel d’offres par exemple), il est usuel de solliciter du propriétaire foncier des droits réels sur les biens loués en vue de l’implantation des panneaux. C’est-à-dire soit un bail emphytéotique, soit un bail à construction. Ceci résulte presque toujours d’une exigence des établissements fincanciers souhaitant pouvoir grever les biens loués de sûretés (ce que ne permet pas a contrario, par exemple, le bail civil). Une telle exigence se heurte souvent à deux obstacles : la circonstance que la conclusion d’un tel bail n’est pas neutre (bail constituant un démembrement de propriété, librement cessible et de longue durée) d’une part, et le fait que le propriétaire du terrain ait une activité propre sur le terrain qu’il ne souhaite pas louer intégralement, d’autre part. Aussi est-il courant de procéder à une division en volumes et de ne consentir un bail que sur les seuls volumes strictement nécessaires à l’installation et à l’exploitation du projet photovoltaïque (volumes de la toiture ou volumes correspondant à l’enveloppe des ombrières). Le bail doit également tenir compte des conditions d’occupation par le bailleur du reste du site : quelles sont les règles de sécurité qui s’appliquent au site ? Quelles sont les contraintes d’exploitation ? Sont-elles conciables avec l’intervention d’un tiers à la société (contraintes de risques industriels, de confidentialité, etc.). Il s’agit d’autant de sujets qui ne doivent pas être occultés avant la location d’une partie de son terrain à un tiers.
En ce qui concerne en second lieu les autorisations administratives à solliciter, l’implantation de panneaux solaires en toiture ou d’ombrières de parking suppose la délivrance d’une autorisation d’urbanisme. Une déclaration préalable devra ainsi être déposée pour l’installation de panneaux solaires sur un bâtiment existant (3). Selon l’emprise au sol du projet (plus ou moins 20 m²) et sa hauteur (plus ou moins 12 mètres), un permis de construire ou une déclaration prélalable devra être sollicité auprès de la commune d’implantation du projet. En revanche, et conformément au décret du 1er juillet 2022 (4), de telles installations ne seront pas soumises à évalutation environnementale.
Ceci suppose donc de vérifier au préalable les règles d’urbanisme applicables sur la zone du projet (Plan Local d’Urbanisme notamment) mais aussi les contraintes d’implantation ou architecturales susceptibles de s’appliquer.
Toutefois, contrairement aux projets de centrales solaires au sol, plus vastes et situées sur des sites non occupés, souvent agricoles, les projets ENR n’engendrent qu’un faible voire inexistant risque de recours contentieux dans la mesure où ils répondent à un impératif légal et sont moins impactants.
Zoom sur les enjeux fiscaux
L’implantation d’ombrières de parking ou de panneaux solaires sur bâtiments conduit également à s’interroger sur les modalités de leur imposition à la Taxe foncière bâtie et à la CFE (Cotisation Foncière des Entreprises) dont sont respectivement redevables le propriétaire de l’installation solaire et l’exploitant qui en dispose pour les besoins de son activité professionnelle.
En effet, si l’article 1382-12° du Code Général des Impôts prévoit expressément une exonération de Taxe foncière et de CFE pour les immobilisations destinées à la production d’électricité d’origine photovoltaique, certains centres des impôts considèrent néanmoins que les structures porteuses de panneaux photovoltaiques doivent être incluses dans la base imposable et qu’il y a donc lieu de calculer leur valeur locative foncière.
Les juridictions administratives amenées à statuer d’une part sur des typologies inédites de constructions et d’autre part sur des concepts nouveaux d’utilisation plurielle de ces installations, ont également des interprétations variables (5).
La cause de ces solutions divergentes s’explique par la difficulté à recenser, dans le cas des ombrières et toitures photovoltaiques, quelles sont d’une part les immobilisations foncières taxables par opposition aux biens d’équipement mobiliers exonérés et d’autre part, lesquelles sont destinées à la production d’électricité photovoltaique donc susceptibles d’être exonérées sur la base de l’article 1382-12°.
Par ailleurs, la question de l’utilisation partagée des ombrières et toitures photovoltaiques entre l’occupant du parking ou du bâtiment et le producteur d’électricité se pose et la diversité juridique des baux auxquels recourent les acteurs rend complexe la réponse aux questions de détermination du redevable de la CFE et de la valeur locative foncière y afférente.
Pour exemple de ces difficultés, le Conseil d’Etat a annulé le 21 juillet dernier (6) un jugement du tribunal administratif de Montpellier qui avait soumis à la Taxe foncière bâtie des structures porteuses de panneaux photovoltaiques au motif que ce dernier aurait dû vérifier si celles-ci étaient en fait destinées à abriter des personnes ou des biens ou à stocker des produits.
Cette affaire ayant été renvoyée devant ledit tribunal et des pourvois en cassation étant en cours d’instruction, la jurisprudence devrait très prochainement s’étoffer de nouvelles décisions.
La distinction entre biens mobiliers et immobiliers est aussi à l’origine de nombreuses difficultés au regard de la TVA car le régime applicable à l’installation et à la vente de ces installations en dépend (notamment territorialité, exigibilité, taux, redevable, exigibilité …).
Cette taxe se caractérise par une définition autonome par rapport aux législations nationales.
L’article 13 ter du règlement d’exécution n°1042/2013 donne une définition des immeubles dans laquelle figure notamment « tout élément, matériel ou machine, installé à demeure dans un immeuble ou une construction qui ne peut être déplacé sans destruction ou modification de l’immeuble ou de la construction ».
Selon la Cour de justice, le travail de qualification consiste à vérifier si les dispositifs d’immobilisation peuvent être enlevés aisément « c’est-à-dire sans fournir d’efforts et sans supporter de coûts non négligeables » (7). Le caractère permanent ou non de l’installation constitue également un indice du caractère mobilier ou immobilier du bien (par exemple, les structures provisoires de type snack-bars ne sont pas considérées comme des immeubles au regard de la TVA).
Faisant application de ces critères, l’administration fiscale conclut, dans un rescrit publié récemment, au caractère immobilier d’une centrale photovoltaïque au sol au motif que d’une part, la construction d’une centrale photovoltaïque au sol nécessite un aménagement des accès au site, la préparation du terrain, la réalisation de tranchées pour l’enfouissement des câbles d’alimentation et parfois la délivrance d’un permis de construire (pour les installations de puissance supérieure à 250 Kwc) et d’autre part, que son installation et son démantèlement éventuel nécessiteront de recourir à de nombreuses personnes ainsi qu’à d’importants moyens logistiques (8).
De son côté, le Conseil d’Etat considère que les travaux immobiliers recouvrent les travaux de construction eux-mêmes et la réalisation des équipements généraux accompagnant normalement l’édification de tous bâtiments (9). Tel n’est pas le cas des équipements répondant à une utilisation spéciale du bâtiment édifié. Il en va ainsi, selon la Haute Juridiction, de l’installation de panneaux photovoltaïques sur la toiture d’immeubles préalablement construits et faisant l’objet d’un contrat de location entre sociétés clientes et les propriétaires de ces immeubles (10).
Cette distinction entre les panneaux construits au sol et ceux installés sur toiture se comprend aisément au regard des critères dégagés par la Cour mais une analyse au cas par cas selon le type d’équipement est indispensable pour déterminer le régime de TVA applicable à la cession ou à l’installation.
1. N° 2021-1104.
2. Article L. 111-19-1 du code de l’urbanisme.
3. Article R. 421-17 a) du code de l’urbanisme.
4. Décret n° 2022-970 du 1er juillet 2022 portant diverses dispositions relatives à l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes et aux installations de combustion moyennes. Seules sont soumises les installations PV de production d’éléctricité (hormis celles sur toitures, ainsi que celles sur ombrières situées sur des aires de stationnement) d’une puissance égale ou supérieure à 300 kWc (cas par cas). Les installations d’une puissance égale ou supérieure à 1 MWc sont soumises à évaluation environnementale Par ailleurs, les ombrières qui ne sont pas installées sur des aires de stationnement, sont soumises à une étude d’impact au cas par cas au-délà de 300 kWc.
5. CAA Bordeaux 1 /12/2020 18BX00908 et 09/02/2021 19BX00357 ; CAA Nantes 25/02/2021.
6. CE 21/07/2022 450831.
7. CJUE 15 novembre 2012 C-532-11 Leichenich.
8. BOI-RES-TVA-00007-21/04/2021.
9. Jurisprudence désormais établie depuis l’arrêt CE 3 mars 1976 n°94749 Fives Penhöet).
10. CE, 26 juill. 2016, 401216 voir également CAA Paris 30 janvier 2020 n°17PA20680
