Bien qu’il constitue la cause même du contrat de société, le partage des bénéfices n’est pas un droit acquis de l’actionnaire. Condition nécessaire au versement de dividendes, l’existence d’une capacité distributive n’est à elle seule pas suffisante : la jurisprudence incite à la prudence, tout particulièrement en matière de LBO.
Par David Mantienne, avocat counsel en corporate/fusions et acquisitions. Il intervient principalement en matière d’opérations de fusion-acquisition, de private equity et de restructuration de groupes de sociétés, pour des clients tant français qu’étrangers. david.mantienne@cms-fl.com / et Louis-Nicolas Ricard, Professional Support Lawyer en corporate/fusions et acquisitions, louis-nicolas.ricard@cms-fl.com
La viabilité des opérations de LBO repose sur la capacité de la société cible à remonter, via des distributions de dividendes régulières, la trésorerie nécessaire à la société holding pour rembourser la dette d’acquisition. Le droit aux dividendes se voit ainsi quasiment «contractualisé», sur la base des business plans établis, et les marges de manœuvre s’avèrent souvent réduites lorsque la rentabilité escomptée n’est pas au rendez-vous.
Après l’avoir redouté, l’industrie du LBO a finalement été largement épargnée par l’encadrement des dividendes instauré par le gouvernement pour les entreprises ayant perçu certaines aides publiques en lien avec l’épidémie de Covid-191. D’une part, en raison de la portée limitée du dispositif qui ne vise que les «grandes entreprises», et d’autre part, du fait de l’exception notable apportée à cet encadrement pour les distributions intra-groupes destinées à soutenir financièrement une société française afin de lui permettre de respecter ses engagements contractuels vis-à-vis de ses créanciers.
La distribution de dividendes, ce n’est pas automatique
Aussi forte que soit la contrainte qui pèse sur la société cible, la distribution de dividendes ne doit pas pour autant être automatique au seul motif qu’elle est comptablement et juridiquement possible. L’opportunité d’y procéder doit rester guidée par la seule boussole de l’intérêt social de la société concernée. Au partage des bénéfices visé à l’article 1832 du Code civil fait d’ailleurs désormais écho l’intérêt social légalement consacré à l’article 1833, qui recouvre notamment les enjeux sociaux de l’activité des sociétés. Les distributions, souvent massives, auxquelles il est procédé pour assouvir les besoins de la holding de reprise, ne doivent pas avoir pour effet à court ou moyen terme, en fragilisant sa situation financière, de compromettre la continuité d’exploitation de la société ni sa capacité à se développer, au risque de caractériser une faute de gestion des dirigeants voire un abus de majorité du bloc contrôlant. Les perspectives d’avenir et les risques auxquels est exposée la société doivent également être pris en considération.
De même la pratique du debt push down, qui consiste pour la société cible à emprunter pour financer la distribution de dividendes (tout ou partie de la dette d’acquisition se voyant ainsi transférée sur cette dernière), ne doit pas fragiliser la société opérationnelle en lui faisant supporter un endettement excessif au regard de ses fonds propres, ni en asséchant sa propre capacité d’endettement.
Le juge n’hésite pas à s’immiscer dans la politique de distribution des sociétés. Par exemple en décidant de réduire le montant de la réparation sollicitée par une société pour rupture de relation commerciale établie par son principal client, considérant que la société avait accepté de prendre un risque en distribuant systématiquement ses résultats au lieu de les allouer à l’autofinancement d’une diversification de son activité2. Ou encore, très récemment3, en retenant qu’une distribution pouvait caractériser une faute de gestion lorsque cette ponction avait contribué - même plusieurs années plus tard - à l’insuffisance d’actif de la société ultérieurement placée en liquidation judiciaire, les juges énonçant à cet égard que «la décision de verser des dividendes doit être prise au regard de la situation de l’entreprise et de sa trésorerie, quand bien même ces dividendes sont affectés dans le cadre d’une opération de LBO».
La réalisation d’une opinion de viabilité préalablement à une distribution pourra permettre d’en conforter le bien-fondé au regard de l’intérêt propre de la société. n
1. Intitulé «Engagement de responsabilité pour les grandes entreprises bénéficiant de mesures de soutien en trésorerie».
2. CA Douai, 15 mars 2001,D. 2002 p. 307.
3. Cass. com, 9 septembre 2020, n° 18-12.444.
