Par Michel Collet, avocat associé en fiscalité. Il est conseil fiscal en structuration d’investissements cross-border et de leur financement (structures corporate, fonds, SLP et fiducie) principalement, michel.collet@cms-fl.com / et Alexandre Bordenave, avocat counsel en droit bancaire et financier. Il intervient en matière de titrisation et de dettes ainsi qu’en financements structurés, alexandre.bordenave@cms-fl.com 

Régie par les articles 2011 et suivants du Code civil, la fiducie est «l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants (N.B. : ici les emprunteurs) transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires (N.B. : que seraient les prêteurs à titre principal)». La fiducie se distingue particulièrement par sa plasticité qui fait d’elle une des plus puissantes écoles de l’imagination contractuelle. Une des clés de l’efficacité de cet outil tient à une bonne maîtrise par ses utilisateurs et rédacteurs de sa dimension tant de sûreté que d’instrument de gestion.

La fiducie, un levier efficace pour garantir la dette

Bien maîtrisée, le recours à la fiducie comme sûreté, c’est-à-dire pour garantir une dette du «constituant» (ou de son groupe) en transférant des biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire, dans des contextes tendus est le plus souvent privilégié. C’est particulièrement vrai à l’occasion d’opérations de restructuration de dette, dont le nombre devrait aller croissant, mais plus largement aussi dès qu’il y a lieu de rassurer les prêteurs même face à un emprunteur dont la qualité de crédit est satisfaisante. Le bonus de confiance apporté mécaniquement par la fiducie est ainsi susceptible de permettre à l’emprunteur d’obtenir des conditions contractuelles plus avantageuses : taux plus attractifs, contrainte aménagée, conditions de remboursement, etc.  

Les raisons en sont au moins au nombre de deux :

– la fiducie résiste à la faillite du constituant. En effet, les biens ou droits transférés à la fiducie étant sortis du patrimoine de ce dernier, l’ouverture d’une procédure collective à son égard n’empêche normalement pas le bénéficiaire de réaliser la fiducie-sûreté ;

– le contrat de fiducie permet aux créanciers de fixer avec le constituant, via le fiduciaire, les règles de fonctionnement de la fiducie à l’égard de l’actif d’une manière souple et adaptée à chaque situation. Plus spécifiquement, en cas de défaut, la fiducie permet à ses bénéficiaires créanciers d’exercer un contrôle total ou partiel (dont l’étendue et les faits générateurs ont été arrêtés dans le contrat de fiducie), via le fiduciaire, sur les actifs transférés dans le patrimoine d’affectation. Ainsi, s’agissant d’une fiducie portant sur des parts sociales ou actions, le fiduciaire se trouve en position d’exercer des prérogatives d’associé, et au premier chef le droit de vote sous réserve, néanmoins, des limites et conditions prévues par le contrat de fiducie. Par exemple, le fiduciaire prendra ses instructions de vote, non plus du constituant, mais auprès des créanciers dès que survient une difficulté comme, notamment, un cas de défaut. Pour peu que les statuts de la société dont les parts ou actions ont été transférées à la fiducie aient été correctement aménagés, cela permettra aux créanciers d’empêcher le dirigeant de prendre seul certaines décisions voire d’obtenir aisément le remplacement du dirigeant en question de sorte à pouvoir diligenter des opérations propres à assurer le désintéressement des créanciers. 

La fiducie, un outil peu contraignant pour l’emprunteur-constituant

La fiducie offre des leviers très puissants de nature à protéger les intérêts financiers des bénéficiaires qui, par ailleurs désormais suffisamment rassurés par sa sécurité juridique, hésitent moins à y recourir. Dans le même temps, elle n’est pas particulièrement contraignante pour le constituant et, dans bien des cas, celui-ci aurait tort de fuir la fiducie tant son bilan avantages/inconvénients paraît lui être aussi favorable in fine. Trois motifs principaux suffisent à s’en convaincre :

– elle peut porter sur tous types de biens. Peu importe la composition de l’actif du constituant, la fiducie permettra de le valoriser efficacement aux yeux d’un créancier. Puisqu’il est possible de transférer dans un même patrimoine fiduciaire des biens de genres divers, la fiducie endosse parfaitement les habits d’une sûreté omnibus à la française en s’évitant de constituer, par exemple, dans un tel document contractuel une hypothèque, dans tel autre une cession de créances à titre de garantie et dans tel autre une sûreté sur des actions ;

– la fiducie présente l’avantage et la souplesse d’être «rechargeable», ce qui lui permet de servir de garantie à une autre dette que celle garantie initialement ;

– même si le constituant perd la propriété des biens transférés en fiducie, il peut contractuellement en conserver la jouissance via une convention de mise à disposition (en pratique, quelques clauses du contrat de fiducie), par exemple en le maintenant dans sa chaîne de production s’il s’agit d’une machine-outil ou en continuant à l’occuper s’il s’agit d’un immeuble. En cas d’apport d’actions ou de parts sociales, la maîtrise indirectement conservée du droit de vote attaché et du bénéfice des dividendes (via les instructions données au fiduciaire par le constituant) se traduira par une absence de rupture en matière d’intégration fiscale (en cas d’apport d’une société faisant partie du périmètre) ou encore d’exonération des dividendes (régime mère-fille) chez le constituant, resté redevable de l’impôt au titre des opérations réalisées sur les biens en fiducie ; 

– la fiducie se veut neutre fiscalement. Le constituant reste imposé sur les résultats dégagés par les actifs mis en fiducie, les régimes favorables liés à la détention de titres - pourtant transférés en fiducie - sont préservés chez le constituant comme le régime d’intégration fiscale, celui d’exonération des dividendes ou encore de cession des titres de participation à long terme. Le transfert des actifs comme, leur récupération lors de la fin de la fiducie, offre également un régime de sursis d’imposition des plus-values qui est susceptible d’offrir par ailleurs une solution alternative au sale and lease back immobilier fiscalement coûteux. La fiducie peut être également utilisée dans un contexte cross border. Comparable à un trust anglo-saxon, elle s’avère alors le plus souvent transparente en France comme dans la plupart des pays connaissant un régime comparable. Enfin, tous nos dispositifs fiscaux déclenchés par un transfert de propriété n’ont néanmoins pas été intégralement neutralisés. Un rescrit de l’administration fiscale est alors susceptible d’offrir une plus grande sécurité juridique. 

La fiducie, un outil gagnant-gagnant

Avantageuse pour les créanciers, la fiducie n’en est pas pour autant sans flexibilité pour le constituant. Elle offre souvent la perspective d’un endettement à des conditions plus favorables. Surtout, sa robustesse est apte à simplifier les relations contractuelles en cours d’exécution : il paraît plus aisé pour les emprunteurs d’obtenir des waivers dans des financements assortis d’une fiducie car les créanciers savent qu’ils bénéficient d’une sûreté particulièrement solide. 

Tout ceci dessine une conclusion évidente, sous forme d’adresse tant aux prêteurs qu’à leurs emprunteurs : avant même l’ordonnance de simplification annoncée par l’article 60 de la loi PACTE, osez la fiducie maintenant !