Par Alexandre Bastos, avocat associé, responsable de l’activité Restructuring-Insolvency.

alexandre.bastos@cms-fl.com / et Guillaume Bouté, docteur en droit, avocat membre de l’équipe Restructuring-Insolvency. Il traite l’ensemble des problématiques soulevées par la défaillance d’entreprises, amiable ou judiciaire. Il intervient tant en conseil qu’en contentieux. Il est chargé d’enseignement à l’Université Paris II Panthéon-Assas et à l’ULCO. guillaume.boute@cms-fl.com

L’acmé de la crise sanitaire passé, la réflexion porte sur les outils qui devront maintenant être mobilisés tels qu’ils apparaissent issus de l’ordonnance du 20 mai 20201. L’amiable (avec l’appui efficace du CIRI) a été une pièce maîtresse de la gestion d’urgence de la crise, il demeurera probablement très présent dans les temps qui s’annoncent même si un renouveau de la voie judiciaire se dessine.

L’amiable, toujours !

L’ordonnance borne au 23 août 2020 le «gel» de l’obligation d’ouvrir une procédure collective dès lors que l’état de cessation des paiements est survenu après le 12 mars 2020 (mesure phare permettant de faire face aux impacts de la crise sanitaire).

Afin de renforcer le mécanisme amiable qui demeure le meilleur outil de sauvetage des entreprises dont les difficultés ont pu être suffisamment anticipées, l’ordonnance introduit des mesures inédites :

- interruption ou interdiction des actions tendant à la condamnation au paiement ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement ;

- arrêt ou interdiction des procédures d’exécution ; et

- report ou échelonnement de toute somme due.

Ces mesures sont prononcées par le président du Tribunal sur demande du débiteur. Elles s’ajoutent à l’accès facilité aux délais de grâce avant mise en demeure ou poursuite.

Face à l’introduction d’un tel arsenal dans le champ amiable, ce dernier demeurera le mode de résolution des difficultés à privilégier autant que possible. Le législateur, qui anticipe la transposition de la directive européenne, témoigne sa confiance en ce dispositif ainsi que dans les professionnels du retournement qui lui ont donné corps depuis 15 ans.

Toutefois, les négociations ne permettront pas toujours le sauvetage espéré. 

Le judiciaire, parfois ?

L’attrait des solutions anticipées, confidentielles et négociées ne doit pas faire oublier que des solutions judiciaires peuvent être mobilisées au profit des entreprises en difficulté. L’ordonnance renforce là encore les outils permettant le rebond des entreprises.

• Plan de continuation

Lorsque la voie amiable a achoppé, sauvegarde ou redressement judiciaire peuvent offrir une période de répit durant laquelle le débiteur élaborera un projet de «plan de continuation». Pour l’y aider, l’ordonnance introduit le privilège de post money en faveur de ceux qui auront fourni les moyens de financer la période d’observation ou l’exécution du plan2. 

Avec l’aide d’un moratoire de ses dettes antérieures sur une période maximum de dix ans pouvant être complété par un nouvel apport en equity, le débiteur pourra retrouver le chemin de la profitabilité.

L’ordonnance permet également la prorogation des plans en cours d’exécution et facilite leur éventuelle modification substantielle.

Pour faire le lien avec une possible phase amiable, un plan issu de cette phase qui n’aurait recueilli qu’une adhésion majoritaire peut intervenir dans le cadre d’une sauvegarde accélérée dont l’ordonnance ouvre le champ d’application.

• Reprise à la barre

Lorsque ni la voie amiable ni celle de la continuation n’auront permis de faire face, la dernière voie de sauvetage, non plus du débiteur, mais de l’activité, est une cession de celle-ci dans le cadre d’un plan de cession éventuellement préparé au cours d’une phase amiable au cours de laquelle la recherche de repreneurs sera effectuée et pouvant aller jusqu’à une cession prépackée3.

Dans ce cadre, les dirigeants de droit ou de fait sont en principe exclus des candidats repreneurs. L’ordonnance facilite toutefois cette voie de reprise en permettant au Tribunal d’y recourir sur demande du débiteur ou de l’administrateur judiciaire qui, dorénavant, partagent cette initiative avec le ministère public. Cette modification était souhaitée par de nombreux professionnels, la justification morale de l’exclusion des dirigeants qui auraient par leur inconduite favorisé la survenue des difficultés perdant l’essentiel de sa signification dès lors que la crise actuelle est la source de la défaillance. 

1. Ordonnance n° 2020-569 du 20 mai 2020.

2. Hors augmentation de capital.

3. Il s’agit alors de procéder à une large recherche de repreneurs de l’activité du débiteur durant la procédure amiable et d’y formaliser une offre de reprise ensuite, éventuellement, arrêtée dans le cadre d’une procédure collective. Le principal avantage de ce schéma réside dans la réduction du délai d’exploitation de l’activité dans le cadre d’une procédure collective et de la destruction de valeur y afférente.