La fusion et les opérations assimilées (scissions, apports partiels d’actifs) sont une source de réflexions quasi inépuisable compte tenu de la multiplicité de leurs formes. Compte tenu également du caractère très malléable de ces instruments : le fait que l’on puisse choisir le sens de la fusion est un bon exemple ; de même le fait que l’on puisse opérer une scission partielle. On a choisi de donner ces deux exemples à titre d’illustration, mais on pourrait en trouver d’autres.
Alain Couret, avocat associé
Ce sont également des opérations soumises à de fortes contraintes, sur le plan juridique, social et fiscal. Le contenu de ces contraintes est éminemment évolutif comme le montrent les contributions à ce dossier dédiées au droit social et au droit fiscal qui analysent des réformes récentes. Derrière la contrainte toutefois, la faveur n’est pas totalement absente : l’agrément fiscal s’inscrit bien dans cette double perspective.
Modèle français ? A supposer qu’il y ait un véritable modèle français des fusions, c’est surtout dans le processus de transmission universelle que l’on peut en retrouver des expressions. Non sans une certaine pertinence, on nous objectera que ce processus est bien connu dans beaucoup de pays et qu’il ressort au demeurant des directives européennes. Certes, mais la gestion du principe peut porter la marque d’une spécificité nationale.
En fait, on peut concevoir la transmission universelle de deux manières. Ou bien, il s’agit d’une pure technique de restructuration qui ne fait pas le détail dans les composantes de la transmission : tant les actifs que les passifs sont transmis à l’absorbante (s’il s’agit d’une fusion-absorption) dans un souci de stricte efficacité. Ou au contraire, et cette approche n’est pas totalement dénuée d’une vision un peu anthropomorphique de l’opération, on considère que la transmission doit subir l’épreuve d’intérêts divers qui vont en réduire la portée.
Intérêts de tiers cocontractants qui, derrière la fiction de la personnalité morale, voient se profiler un partenaire différent. On ne peut toutefois faire obstacle à la transmission de tous les contrats : s’introduit alors comme ligne de partage la prise en compte de l’intuitu personæ dont la pertinence est soumise à l’appréciation du juge. Intérêts des sociétés dont l’actionnaire change sous couvert de la même fiction et qui soumettent, dans leurs statuts à agrément, l’arrivée d’actionnaires nouveaux. Intérêts de la caution qui ne doit pas être entraînée à son corps défendant dans une aventure nouvelle. Intérêts de l’absorbante qui n’entend pas assumer un passif pénal ou para-pénal né de faits commis par d’autres, et qui peut demander au juge d’écarter toute responsabilité au nom d’un principe de personnalité des peines.
La somme des prises en compte de ces intérêts finit par délimiter les contours d’un modèle français, sans doute trop prompt à trouver de bonnes raisons pour limiter l’universalité de la transmission. Et, à observer la dynamique du phénomène, on constate qu’il est plutôt en extension.
