Alain Couret, avocat associé

La conséquence était que ce commanditaire pouvait se voir poursuivi indéfiniment et solidairement avec les commandités pour assumer le passif de la société. Après avoir relevé quelque peu du pittoresque, le sujet a peut-être retrouvé une actualité avec l’institution, par la loi Macron, de la société de libre partenariat, société en commandite mais dans laquelle un commanditaire peut avoir des responsabilités de gestion. L’évocation du sujet renvoyait également aux sociétés en participation dans lesquelles la responsabilité d’un associé peut être engagée dès lors qu’il a laissé croire à un cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard.

Dans les deux cas, ce sont des créanciers qui sont fondés à agir, lesquels sont usuellement à l’affût d’autres situations d’immixtion et notamment de celles de la société mère dans les affaires de sa filiale. Alors que cette dernière ne semble pas vouloir ou pouvoir assumer sa dette, il est tentant de s’adresser à sa mère dès lors que celle-ci semble très impliquée dans la gestion de la filiale. Les choses prennent un tour plus radical en cas de liquidation judiciaire où l’immixtion peut être constitutive d’une direction de fait : soit une immixtion dans la gestion de droit. La Cour de cassation exige que soient relevés «des faits précis de nature à caractériser une immixtion dans la gestion, se traduisant par une activité positive et indépendante». Les acteurs du capital-investissement connaissent bien ce risque qui les incite souvent à demeurer «hands off».

Mais les créanciers ordinaires ne sont pas les seuls à pouvoir dénoncer une situation d’immixtion. Celle-ci va de plus en plus souvent être dénoncée par ces créanciers très particuliers que sont les salariés comme le montre la très riche jurisprudence sur le co-emploi : dans son dernier état, le co-emploi suppose une situation d’immixtion. On observera au passage que la Chambre commerciale et la Chambre sociale de la Cour de cassation ont des lectures différentes de l’immixtion. Pour la première, l’immixtion doit avoir créé une apparence trompeuse pour les tiers. La seconde ne le requiert pas.

La dénonciation peut encore émaner d’associés, plus particulièrement dans l’hypothèse ou un pacte d’actionnaires contiendrait une interdiction faite à certains signataires de s’immiscer dans tel ou tel domaine d’activités. Cette immixtion est susceptible, à titre exceptionnel, d’être reprochée par le régulateur : la Commission des sanctions de l’AMF a ainsi condamné un président de conseil de surveillance pour une implication active dans la gestion de la société qui l’avait conduit jusqu’à diffuser sur le marché des informations trompeuses. Enfin, relevons que l’administration fiscale n’est pas nécessairement indifférente à la problématique.

Voici donc pour quelques visages de l’immixtion dont certains seront plus particulièrement illustrés dans les articles qui constituent cette lettre.