Le caractère animateur d’une société holding est au centre de plusieurs dispositifs fiscaux destinés à favoriser la création, la détention ou la transmission d’entreprises (régime des biens professionnels exonérés d’ISF, réduction IR et ISF pour investissement dans les PME, pactes «Dutreil»).
Par Stéphane Bouvier, avocat en fiscalité. Il conseille divers fonds pour la structuration de leurs acquisitions en France et à l’étranger. stephane.bouvier@cms-bfl.com et Florian Burnat, avocat en fiscalité. Il intervient tant en matière de fiscalité des transactions et private equity que dans le domaine de la fiscalité des particuliers, actionnaires et dirigeants. florian.burnat@cms-bfl.com
Selon la doctrine administrative, une société holding est animatrice lorsque, outre la gestion d’un portefeuille de participations, elle participe activement à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales, et rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.
La difficulté dans l’application de cette qualification réside dans l’absence de précisions complémentaires, que ce soit dans la loi ou dans les commentaires administratifs, notamment quant à la notion de conduite de la politique du groupe et de contrôle des filiales.
Dans ces conditions, les contribuables qui souhaitent bénéficier de ces dispositifs fiscaux avantageux sont parfois tenus de prendre le risque d’une remise en cause, a posteriori, du caractère animateur d’une société holding par l’administration fiscale en application de principes non écrits.
Les attaques de cette dernière portent aussi bien sur le périmètre de l’animation (notamment sur la question de la co-animation ou sur celle relative à la possibilité de détenir des filiales non animées) que sur l’intensité de cette animation.
Dans la jungle des décisions relatives à cette question en particulier, on remarque que les juges sont particulièrement attentifs à la réunion des deux éléments suivants :
– l’existence d’une organisation, a priori, de l’animation au sein du groupe. La preuve de cette organisation passe par la mise en place d’une convention définissant les modalités de communication aux filiales des orientations stratégiques du groupe et le contrôle de leur mise en œuvre ;
– et surtout la possibilité de prouver, a posteriori, la réalité de cette animation qui doit se traduire par la mise en œuvre effective des décisions stratégiques prises au niveau de la société holding dans la filiale animée. Cette preuve peut, par exemple, être apportée par la production de procès-verbaux d’assemblée générale ou de tout autre organe de direction des filiales.
En pratique, la nomination de la société holding animatrice en qualité de dirigeant de la société animée, chaque fois que la forme juridique de cette dernière l’autorise (comme c’est le cas avec les SAS notamment), s’est imposée comme un moyen efficace d’assurer la mise en œuvre effective de la stratégie décidée par la société holding, conformément aux dispositions prévues dans la convention d’animation.
Cette nomination n’est toutefois pas suffisante comme l’ont rappelé deux décisions récentes des juridictions administratives (CAA Nantes 22/10/2015 n° 14NT00291 et TA Paris 30/01/2014 n° 1218996). En effet, ces juridictions sont particulièrement attentives à ce que la holding exerce un rôle dépassant celui résultant de sa qualité d’actionnaire.
Mais l’implication de la holding ne doit pas lui faire franchir le Rubicon. Elle se doit ainsi de respecter le principe de non-immixtion dans la gestion des filiales prévu par le droit des sociétés.
Il s’agit donc de distinguer sur les divers documents juridiques traduisant l’implication de la société holding que celle-ci intervient :
– tout d’abord à son propre niveau, en tant que société holding animatrice, par la prise de décisions stratégiques pour le groupe (notamment dans le cadre d’un comité ad hoc constitué pour prendre ces décisions) ;
– mais aussi, au niveau de sa filiale, par le biais de sa fonction de direction pour faire appliquer les décisions prises par elle dans son rôle de société holding animatrice.
Cette «schizophrénie» imposée aux holdings animatrices est essentielle car, d’une part, elle permet de satisfaire l’exigence d’écrits qui ressort, tant de la jurisprudence administrative que judiciaire et, d’autre part, la reconnaissance d’une gestion de fait de la filiale par la holding pourrait avoir des conséquences importantes, notamment en cas de mise en œuvre d’une procédure collective ou, plus généralement, d’une action en responsabilité.
L’animation effective d’un groupe procède donc d’un exercice subtil, que d’aucuns qualifieraient d’équilibriste, qui justifie que l’on porte à sa mise en œuvre la plus grande attention.
