Par Charlotte Félizot, avocat en droit immobilier. charlotte.felizot@cms-bfl.com 

Pour qu’une distribution de bénéfices transfrontalière entre dans le champ d’application de la directive européenne mère-fille, la filiale située dans un Etat membre et la société mère bénéficiaire située dans un autre Etat membre doivent être assujetties, sans possibilité d’option et sans en être exonérées, à l’IS ou équivalent.

En 1999 et 2000, la société Wereldhave Belgique a versé des dividendes à ses deux sociétés mères néerlandaises, Wereldhave International et Wereldhave, deux sociétés anonymes ayant le statut d’OPC à caractère fiscal de droit néerlandais dont les bénéfices sont soumis à l’IS au taux zéro, à condition d’être intégralement distribués aux actionnaires. A ce titre, Wereldhave Belgique a acquitté une retenue à la source en Belgique (précompte mobilier) au taux de 5 %.

Pour chaque exercice fiscal en cause, les sociétés mères néerlandaises ont introduit des réclamations devant les autorités fiscales belges tendant à l’exonération de précompte mobilier sur le fondement de la directive mère-fille.

L’Etat belge soutenait que les sociétés mères bénéficiaires des dividendes, en tant qu’OPC assujettis aux Pays-Bas à l’IS à un taux nul, ne satisfaisaient pas à la condition d’assujettissement à l’IS visée à la directive mère-fille (article 2 c).

La question préjudicielle posée à la CJUE a ainsi porté sur le point de savoir si un OPC à caractère fiscal de droit néerlandais soumis à l’IS au taux zéro pouvait être considéré comme une «société d’un Etat membre» au sens de la directive mère-fille.

Suivant l’avis de son avocat général, la Cour a donné raison à l’Etat belge en précisant que la condition d’assujettissement à l’IS impose en réalité deux critères. D’une part, un «critère positif» qui est celui d’être assujetti à cet impôt et, d’autre part, un «critère négatif» qui est celui de ne pas être exonéré de cet impôt.

Pour interpréter le deuxième critère, la Cour précise que l’objectif de l’économie générale et de la directive mère-fille est d’éliminer le risque de double imposition économique, résultant de l’imposition de la société mère localisée dans un Etat membre (en l’espèce, aux Pays-Bas), sur les dividendes qu’elle reçoit d’une filiale établie dans un autre Etat membre (en l’espèce, en Belgique) et qui y ont déjà été imposés.

Or, selon la Cour, le taux d’imposition nul des OPC à caractère fiscal de droit néerlandais rend le risque de double imposition inexistant. La directive mère-fille n’a donc pas vocation à s’appliquer et c’est donc à bon droit que la Belgique a prélevé le précompte mobilier.

On regrettera que la CJUE, pour cause d’irrecevabilité de la question, n’ait pas eu l’occasion de se prononcer sur l’existence d’une discrimination au regard de la libre circulation des capitaux ou de la liberté d’établissement. En effet, si des entités comparables aux OPC à caractère fiscal néerlandais existaient en Belgique et y étaient exonérées d’impôt sur les dividendes, l’existence d’une discrimination entre entités résidentes de Belgique et entités néerlandaises comparables aurait sans doute pu être établie1.

Pour l’heure, au regard de la solution dégagée, il est à craindre que les distributions de dividendes de filiales non-résidentes au profit d’une SPPICAV2 de droit français, qui est intégralement exonérée d’IS sous réserve du respect de ses obligations juridiques (notamment en matière de distribution de son bénéfice à ses actionnaires), ne puissent bénéficier de l’exonération de retenue à la source prévue dans la directive mère-fille.

On fera également le lien avec les arrêts LHV et Santander du Conseil d’Etat du 9 novembre 2015 dans le cadre desquels des entités exonérées d’impôt à raison de leur statut ou de leur activité ont été privées du bénéfice des conventions fiscales.

1. Cf. pour la France, arrêt Stichting Unilever du Conseil d’Etat du 13 février 2009.

2. Société à prépondérance immobilière à capital variable.