Les lecteurs de cette lettre connaissent l’importance que revêtent les garanties dans les opérations de fusion-acquisition. Dans le cadre de ces opérations, il est question de transmettre à l’acquéreur un bien qui peut être extrêmement complexe, dès lors que l’entreprise objet de la cession ne se limite pas à un simple fonds de commerce (ce seul bien pourrait d’ailleurs être déjà difficile à appréhender). Lorsqu’une société change de contrôle, c’est un patrimoine qui change de mains, du point de vue économique, même si juridiquement la société, en tant que personne morale, demeure titulaire de son patrimoine en cas de cession stricto sensu. Identifier les différents éléments de ce patrimoine, révélés aussi bien que latents, est indispensable, tant pour l’acheteur qui doit élaborer un business plan que plus largement pour toutes les parties qui doivent déterminer un prix. Le patrimoine concerné comporte des éléments d’actif, dont il est possible qu’ils n’aient pas tous une consistance aisément vérifiable. Il comporte par ailleurs des éléments de passif dont certains ne se révéleront peut-être que longtemps après la réalisation de la cession. Afin d’identifier et d’évaluer correctement ces différents éléments actifs et passifs, il importe donc de réaliser, autant que possible, un audit approfondi de l’entreprise cédée et de stipuler les garanties correspondantes.
L’irruption dans notre paysage économique de la crise sanitaire, au printemps 2020, avait donné lieu à un bouleversement ponctuel des relations entre vendeurs et acheteurs, certaines opérations se trouvant gelées voire remises en cause. Sur un plus long terme, les observateurs du marché européen considèrent que celui-ci est contrasté et encore favorable aux vendeurs, au moins à certains égards. Il est donc assez peu surprenant que les garanties stipulées dans le cadre des opérations de fusion-acquisition n’aient pas connu une évolution conduisant à renverser les équilibres entre acheteur et vendeur. La suite logique de cela est que les garanties ont sans doute évolué encore assez peu s’agissant de ce que l’acheteur peut exiger du vendeur.
Dans le même temps, se maintiennent les exigences de garantie demandées à l’acheteur, celui-ci pouvant être conduit à prendre une série d’engagements relatifs à l’entreprise acquise. Il peut tout d’abord s’agir de rassurer le cédant sur les audits qui auront été réalisés préalablement à l’opération de cession, que ces audits aient d’ailleurs été réalisés par le vendeur ou par l’acheteur. De la sorte, le vendeur pourra limiter le risque de voir sa responsabilité engagée par l’acquéreur ou de voir les éventuelles garanties contractuelles d’actif et de passif appelées. D’autres engagements peuvent par ailleurs être demandés à l’acquéreur, qui ont pour cible des responsabilités de nature différente. C’est le cas des engagements relatifs à la poursuite de l’activité de l’entreprise cédée. Il s’agit alors pour le vendeur de limiter les risques de voir sa responsabilité engagée postérieurement à la cession parce que des salariés de l’entreprise cédée lui reprocheraient, par exemple, une réduction d’activité tenant à l’infaisabilité du projet de l’acquéreur.
En définitive, quel que soit le sens dans lequel jouent les garanties stipulées dans le cadre d’une opération de fusion-acquisition, celle-ci conservent une importance essentielle. Rien de surprenant à ce que ces garanties fassent l’objet d’une attention particulière de la part des parties et de leurs conseils.
