Par Jean-Charles Benois, avocat associé. Il intervient tant en matière de fiscalité des entreprises et groupes de sociétés qu’en fiscalité des transactions et private equity. jean-charles.benois@cms-fl.com et Benoît Foucher, avocat counsel. Il intervient tant en matière de fiscalité des entreprises, notamment en fiscalité des transactions, que de contentieux fiscal. benoit.foucher@cms-fl.com 

L’Administration rappelle tout d’abord que la preuve peut être rapportée par tout moyen, y compris a posteriori, et tant via des comparables internes (prêts consentis au contribuable) qu’externes (prêts consentis à d’autres contribuables présentant un risque analogue). « A défaut de mieux », la justification du taux d’intérêt intragroupe peut reposer sur l’application de modèles économiques qui tentent d’approcher le taux d’intérêt de pleine concurrence en distinguant différentes composantes (schématiquement, un taux sans risque, auquel on ajoute une prime de risque de crédit). Les avis écrits émanant de banques ne doivent pas être considérés comme apportant la preuve que le principe de pleine concurrence a bien été respecté mais ils peuvent corroborer une analyse. 

Passé ces considérations générales, l’Administration développe sur plusieurs fiches la question de la comparabilité, tant en ce qui concerne le scoring (i.e., l’établissement du risque de crédit de l’emprunteur), qu’en ce qui concerne les transactions qui peuvent être retenues comme comparables pour justifier du taux d’intérêt. 

S’agissant du scoring, et de façon très surprenante, l’Administration consacre de longs développements aux publications méthodologiques des agences de notation, mais ne dit rien, ou presque, des logiciels de scoring. Or, en pratique, la méthodologie des agences de notation est peu pratiquée par les contribuables en raison de sa complexité et de l’insécurité juridique liée aux nombreux éléments qualitatifs à prendre en compte, contrairement aux logiciels de scoring.

S’agissant des comparables, l’Administration consacre plusieurs fiches aux ajustements. Pour elle, sont recevables les ajustements d’application relativement simple et aboutissant à un résultat fiable et très précis (différence de durée assez courte, différence relative à la nature variable ou fixe du taux d’intérêt, ou une différence de devise). D’autres ajustements, documentés mais aboutissant à des résultats un peu moins précis, peuvent être admis ; par exemple, un ajustement effectué pour tenir compte d’une différence de durée plus importante ou pour tenir compte d’une subordination réelle. Tout autre ajustement semble a priori non recevable pour l’Administration. Deux hypothèses, courantes en pratique, sont également évoquées : celle du prêt consenti au contribuable par une banque tierce et celle des prêts miroirs. Ces prêts peuvent servir de comparables, sous réserve que l’entreprise justifie de la comparabilité, ce point n’étant qu’imparfaitement développé par l’Administration.

La possibilité de recourir à des comparables obligataires a été reconnue par le Conseil d’Etat. L’Administration apporte deux précisions intéressantes dans ses fiches. D’une part, il est en général possible d’élargir le panel à des entreprises ne poursuivant pas la même activité ou relevant d’autres secteurs que celui de l’entreprise emprunteuse. D’autre part, une émission qui ne porterait pas sur un montant comparable à celui de l’emprunt intragroupe ne devrait pas être exclue du panel pour ce seul motif.

Reste que la portée exacte de ces fiches, qui n’ont pas été publiées au Bulletin officiel des finances publiques, est encore à définir. Pour autant, le fait que l’Administration considère qu’elles ont vocation à être appliquées dans les contrôles et instances en cours devrait pouvoir les rendre opposables à l’Administration, au moins en pratique, voire en droit