Par Christophe Lefaillet, avocat associé en fiscalité (droits d’enregistrement et ISF) et en Corporate/Fusions & acquisitions. Il intervient particulièrement dans les opérations de fusion-acquisition du secteur immobilier.christophe.lefaillet@cms-bfl.com et Solenne Gilles, avocat en Corporate/Fusions & acquisitions. Elle intervient dans le cadre de transactions et de réorganisations de groupes. solenne.gilles@cms-bfl.com

Dans la version initiale de la loi de 1966, le pouvoir d’autorisation du conseil de surveillance s’appliquait uniquement aux cautions, avals et garanties consentis par la société et aux opérations énumérées dans les statuts. Depuis la loi du 5 janvier 1988, le champ des opérations à autoriser a été étendu aux cessions d’immeubles par nature, aux cessions totales ou partielles de participations et à la constitution de sûretés (art. L. 225-68 al. 2 du Code du commerce).

La rigueur de ce mécanisme a été heureusement adoucie par un décret de la même année qui a défini le régime de l’autorisation (régime différent de celui applicable aux cautions, avals et garanties et aux limitations statutaires des pouvoirs du directoire). Le directoire pouvait ainsi vendre des immeubles par nature, céder totalement ou partiellement des participations et constituer des sûretés sans autorisation du conseil de surveillance, lorsque ces opérations ne dépassaient pas un seuil fixé par le conseil de surveillance. Le directoire a également été autorisé à déléguer son pouvoir. Le décret a enfin limité les effets redoutables de l’absence d’autorisation, cette dernière étant inopposable aux tiers, à moins que la société ne prouve que ceux-ci en avaient eu connaissance ou ne pouvaient l’ignorer. Le dispositif se distinguait ainsi nettement, dans ses effets, de celui applicable aux cautions, avals et garanties.

Il n’en demeure pas moins que ce régime restreignait fortement la liberté de gestion des dirigeants, contribuant ainsi à entretenir le désintérêt et la désaffection des investisseurs pour ce type de société anonyme par rapport à sa cousine de type moniste. L’exigence d’une autorisation préalable pour les opérations ajoutées par la loi de 1988 (cession d’immeubles, de participation et constitution de sûretés) n’est en effet pas requise dans les sociétés anonymes à conseil d’administration.

Dans le but affiché d’harmoniser les règles gouvernant les sociétés anonymes dualistes et monistes et, dans l’espoir de rééquilibrer les modalités de choix entre ces deux structures en promouvant la première, la loi Sapin II est venue aligner le régime d’autorisation des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance sur celui applicable en matière de société anonyme à conseil d’administration. L’article L. 225-68 du Code de commerce est modifié en conséquence et la référence aux cessions d’immeubles par nature, aux cessions totales ou partielles de participations et à la constitution de sûretés est purement et simplement supprimée. La réforme préserve toutefois la possibilité de prévoir des stipulations contraires dans les statuts et de décider librement les hypothèses pour lesquelles une autorisation préalable du conseil de surveillance est nécessaire. Attention, les sociétés auront tout intérêt à modifier leurs statuts lorsque ces derniers reprennent in extenso les dispositions légales antérieures à la réforme, au risque de considérer qu’en ne modifiant pas ses statuts, la société a manifesté sa volonté de continuer de soumettre les opérations visées à l’autorisation préalable du conseil de surveillance. Le régime des cautions, avals et garanties n’est quant à lui pas impacté.

Cette modification législative participe sans nul doute à l’accroissement des pouvoirs du directoire. Suffira-t-elle pour autant à redorer l’image de la société anonyme à directoire et conseil de surveillance ?