Les enjeux liés à l’énergie sont plus que jamais au cœur de l’actualité géopolitique, économique et juridique. A ce titre les opérations de fusion-acquisition dans le secteur de l’énergie, et tout particulièrement de la production d’énergie et de sa commercialisation libéralisées depuis les grandes lois des années 2000, constituent un volet important des opérations de croissance à l’heure où beaucoup d’entreprises entendent accélérer leur déploiement dans ce secteur stratégique. Les nombreuses spécificités de ce secteur doivent être maîtrisées par les acteurs qui entreprennent de telles opérations, ainsi que l’illustrent les exemples ci-après.
S’agissant des transactions portant sur des installations de production d’énergie, les aspects fonciers méritent toujours une attention particulière, qu’il s’agisse de l’occupation d’une propriété privée ou du domaine public. La constitution d’un droit réel immobilier susceptible d’être hypothéqué est à vérifier lors de l’analyse de la maîtrise foncière des terrains sur lesquels les installations sont érigées.
L’exercice d’une activité de production d’énergie est par ailleurs soumis à autorisation administrative au titre du Code de l’énergie, au-delà des autorisations relevant du Code de l’urbanisme ou de l’environnement. Cette autorisation administrative doit faire l’objet d’un traitement particulier lorsqu’il s’agit de définir les conditions suspensives dont une opération est assortie.
L’enjeu du transfert de l’autorisation d’exploiter
L’exploitant d’une installation de production doit être titulaire d’une autorisation d’exploiter conformément aux articles L.311-5 et suivants du Code de l’énergie. En deçà de certains seuils (50 mégawatts pour les installations de production à partir d’une énergie renouvelable, sauf si celles-ci ont fait l’objet d’une procédure de mise en concurrence auquel cas le seuil est porté à 1 gigawatt pour les installations éoliennes offshore et 300 mégawatts pour les autres installations d’énergie renouvelable), l’installation est réputée autorisée. Cette autorisation est nominative comme le rappelle l’article L.311-5-4 du Code de l’énergie. Lorsque la puissance autorisée de l’installation excède les seuils susvisés, cette autorisation devra être transférée par décision de l’autorité administrative en cas de changement d’exploitant comme cela se produit dans un asset deal. L’autorité administrative tiendra compte pour ce faire des capacités techniques, économiques et financières du demandeur conformément à l’article L.311-5 du Code de l’énergie. A l’inverse, le changement de contrôle de l’exploitant n’est pas soumis à autorisation : l’autorité administrative pourra simplement constater, le cas échéant, la perte par l’exploitant des capacités nécessaires à l’exploitation de l’installation considérée.
L’existence ou non d’un fonds de commerce
Se pose aussi la question de l’existence ou non d’un fonds de commerce, et donc du transfert de ce fonds, lorsque l’électricité est vendue directement par un producteur à un ou plusieurs consommateurs dans le cadre de contrats d’achat direct d’électricité (cf. les corporate power purchase agreements CPPA). Cette hypothèse a vocation à se réaliser plus fréquemment avec la sortie progressive du mécanisme d’obligation d’achat des installations de production qui incite les producteurs à aller vers de nouvelles voies de commercialisation. La question du fonds de commerce se pose aussi de façon plus classique lorsqu’une opération de croissance concerne un fournisseur d’énergie (verte par exemple, mais pas seulement). L’autorisation d’achat pour revente dont est titulaire le fournisseur d’électricité au sens de l’article L.333-1 du Code de l’énergie peut en effet être transférée à un nouveau bénéficiaire lors du transfert d’un fonds de commerce : il convient alors que le titulaire de l’autorisation et le nouvel opérateur adressent conjointement au ministre chargé de l’énergie une demande de transfert de l’autorisation justifiant notamment des capacités techniques, financières et économiques du nouveau bénéficiaire.
