Le financement d’une opération d’acquisition par un pool bancaire ou par des sociétés de financement est très souvent dépendant de la mise en place de sûretés réelles ou personnelles, consenties par l’emprunteur ou une entité voisine, afin de garantir le remboursement des fonds auprès du ou des prêteurs. Le security package se base notamment, d’un point de vue opérationnel, sur le type d’actifs que détient le débiteur et qu’il est autorisé à mettre en garantie : des titres de société, des actifs immobiliers, des créances, des comptes bancaires ou encore des fonds de commerce.
Une fois les actifs sélectionnés et en fonction de leur nature, un régime juridique en particulier s’imposera lors de la mise en place de la sûreté : nantissements de comptes de titres financiers (article L.211-20 du Code monétaire et financier) dans le cadre de sociétés par actions, nantissement de créances (article 2360 du Code civil) dans le cas d’un solde créditeur d’un compte bancaire ouvert dans les livres d’un établissement de crédit en France, sur des créances détenues par le constituant sur des filiales ou des clients, ou encore une cession de sommes d’argent à titre de garantie dans le cas de liquidités.Dans certains cas, d’autres problématiques, liées aux règles légales applicables à la cible concernée ou à son secteur d’activité, peuvent exister. Dans une telle situation, le créancier bancaire doit préalablement s’assurer que, la sûreté une fois réalisée, l’actif concerné deviendra sa propriété et qu’il aura la possibilité de bénéficier pleinement des profits qui en découleront.
La prise de sûreté peut également être spécifique pour plusieurs raisons : du fait par exemple de la règlementation applicable au secteur concerné, ou encore de la situation difficile dans laquelle se trouve le débiteur.
Prise en compte des contraintes règlementaires
Sur les contraintes règlementaires, la question peut par exemple se poser dans le cadre de l’implication d’une société dont l’objet est l’exploitation de casinos et de cercle de jeux. L’exercice de cette activité est réglementé notamment par le Code de la sécurité intérieure qui dispose, en son article L.320-2, outre le fait que les jeux d’argent et de hasard ne sont pas un « commerce ordinaire » et sont autorisés à titre dérogatoire, que l’exploitation de ce type d’activité « est placée sous un régime de droits exclusifs, d’autorisation ou d’agrément, délivré par l’Etat ». Dans ce cas, le prêteur qui obtient une sûreté portant sur les titres d’une filiale exploitant ce type d’activité devra s’assurer que la mise en place de la sûreté et sa réalisation s’accompagneront d’un engagement du constituant d’obtenir des autorisations nécessaires pour permettre au bénéficiaire de récupérer un actif exploitable.
C’est également le cas du secteur de la biologie médicale. Initialement, la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé règlementait de manière très rigoureuse -entre autres- l’exercice de l’activité des laboratoires d’analyses de biologie médicale. A ce titre, il était donc difficile pour un créancier d’envisager de bénéficier sereinement d’un nantissement sur ce type de société car, en cas de réalisation, la détention du capital social n’aurait pas répondu aux exigences applicables. Si la règlementation du secteur a depuis évolué, la problématique posée au bénéficiaire n’a pas pour autant disparu.
Dans une certaine mesure, la qualité de l’emprunteur peut également avoir un impact sur les demandes de sûretés applicables à son financement. La fiducie-sûreté peut dans ce cas être une solution satisfaisante pour l’ensemble des parties : pour le prêteur car, craignant une défaillance de son débiteur, il va bénéficier du transfert de propriété de l’actif considéré dans un patrimoine distinct de celui de l’emprunteur, et pour ce dernier, ce mécanisme est un argument solide pour donner confiance à ses partenaires dans l’octroi du financement.
Si le caractère spécifique de certaines sûretés n’a pas vocation à bloquer la mise en place du financement, il conduira les prêteurs à redoubler d’attention pour s’assurer qu’ils disposeront d’un outil efficace et liquide en cas de réalisation.
