Il est usuel que le cédant de titres ait adhéré à un pacte d’associés. On se souvient que l’affaire Esterra(1) avait fait émerger une règle aujourd’hui considérée comme un principe : les pactes ne sont pas transmis de plein droit à l’acquéreur des titres. Ce principe peut mettre en cause la viabilité des pactes d’associés. En l’absence de certitude que le nouvel acquéreur adhérera au pacte, c’est l’accord tout entier qui peut être affecté et, par voie de conséquence, l’équilibre des rapports de force au sein de la société.
Par Isabelle Buffard-Bastide, avocat associé. Spécialisée en droit des sociétés et en droit commercial, elle intervient plus particulièrement sur les questions relatives aux opérations de private equity, notamment pour des fonds d’investissement et des actionnaires familiaux.
Il est usuel que le cédant de titres ait adhéré à un pacte d’associés. On se souvient que l’affaire Esterra(1) avait fait émerger une règle aujourd’hui considérée comme un principe : les pactes ne sont pas transmis de plein droit à l’acquéreur des titres. Ce principe peut mettre en cause la viabilité des pactes d’associés. En l’absence de certitude que le nouvel acquéreur adhérera au pacte, c’est l’accord tout entier qui peut être affecté et, par voie de conséquence, l’équilibre des rapports de force au sein de la société. Il est donc fréquent de s’interroger sur le moyen le plus efficace d’assurer la transmission des droits et obligations d’un pacte d’associés au nouveau cessionnaire. On constate en pratique que les associés parties à un pacte peuvent avoir recours à deux stratégies : soit mettre à la charge du cédant une obligation de faire adhérer au pacte le cessionnaire de ses titres, soit contraindre directement le nouvel acquéreur d’adhérer au pacte.
Faire peser l’obligation sur le cédant
Dans le pacte lui-même, il peut être prévu que chaque membre qui souhaiterait céder ses titres se porte fort de l’adhésion préalable du nouvel acquéreur.
Cette première solution consiste à faire souscrire au cédant un engagement de porte-fort en promettant l’adhésion du cessionnaire de ses titres au pacte préalablement ou concomitamment à l’acquisition des titres. Une autre solution consiste à prévoir dans le pacte une «clause de ratification» imposant au cédant un engagement de faire signer le pacte à l’acquéreur de ses titres. En vertu de cette clause, l’actionnaire concerné s’engage à ne pas céder ses titres tant que l’acquéreur n’a pas signé le pacte.
Ces deux solutions possèdent l’avantage d’assurer la confidentialité du pacte au sein de la société et envers les tiers. Néanmoins, leur efficacité est discutable. Les obligations qui pèsent sur le cédant s’analysant comme des obligations de faire, la sanction ne peut consister qu’en l’allocation de dommages et intérêts au profit des autres membres du pacte, mais la cession de titres pourra néanmoins être réalisée. La certitude de l’adhésion de l’acquéreur au pacte est donc toute relative. Aussi peut-on se demander si ces engagements d’adhérer n’auraient pas plus de force s’ils pesaient directement sur les épaules du cessionnaire.
Imposer l’adhésion au cessionnaire
Imposer au cessionnaire de titres son adhésion préalable au pacte suppose que cet engagement soit inséré dans un document qui puisse être opposable à l’intéressé et à la société. On pense bien entendu aux statuts. Les statuts pourraient en effet prévoir que tout cessionnaire de titres devra, préalablement à la réalisation de la cession, avoir adhéré aux pactes auxquels le cédant serait partie. Il est à noter que si leur publication au Registre du commerce et des sociétés ne suffit pas toujours à rendre les statuts opposables aux tiers, cela leur confère néanmoins une force supérieure aux autres documents contractuels. Cette solution présente toutefois l’inconvénient majeur de révéler l’existence d’un pacte aux tiers et, le cas échéant, aux associés non membres de ce pacte.
Au final, la technique qui consiste à imposer au cédant l’adhésion du nouvel acquéreur au pacte préserve peut-être la confidentialité de ce pacte mais elle ne garantit aucunement l’adhésion. Le second procédé, qui consiste à faire peser une contrainte directe sur les épaules du nouvel acquéreur, garantit probablement mieux l’effectivité de l’adhésion de l’acquéreur au pacte. Mais dans ce cas, c’est la confidentialité du pacte qui ne peut être assurée. Le mécanisme le plus adapté ne peut donc résulter que d’un juste arbitrage, en fonction notamment des circonstances de l’espèce, entre deux impératifs difficilement conciliables : préserver la confidentialité du pacte ou mieux se garantir sur la transmission des droits et obligations du pacte au cessionnaire des titres.
(1). Cass. com., 24 mai 2011, n° 10-24.869, F-P+B, Sté Véolia c/ Sté Esterra.
