La question du réinvestissement du cédant auprès de l’acquéreur se pose fréquemment dans les opérations de cession, en particulier à propos du réinvestissement des managers auprès des fonds d’investissement dans les opérations de private equity. Ce réinvestissement constitue généralement une condition déterminante pour les fonds qui souhaitent en faire une condition suspensive à la réalisation de l’opération.
Par Arnaud Hugot, avocat associé en corporate-M&A. Il assiste des industriels, des fonds d’investissement et des managers dans le cadre de tous types d’opérations de fusion-acquisition et de private equity, tant nationales qu’internationales et Romain Marsella, avocat associé, spécialisé en fiscalité. Il intervient en matière de fiscalité des entreprises et groupes de sociétés et les assiste notamment dans le cadre d’opérations d’acquisition et de restructuration.
Ce réinvestissement est parfois également demandé par les fondateurs de la cible qui y voient un moyen de conserver un pied dans leur entreprise et l’opportunité d’être associés à la potentielle plus-value future. Les accords liés au réinvestissement prennent essentiellement deux formes : le protocole d’investissement conclu au signing et le pacte d’actionnaires signé lors du closing de l’opération. Le protocole d’investissement décrit les engagements et les modalités du réinvestissement envisagé. La structuration de celui-ci est le plus souvent commandée par un souci d’optimisation fiscale. Tout d’abord, concernant le choix du véhicule dans lequel le réinvestissement sera réalisé, un investissement au niveau de la holding de reprise (ou une société détenant la holding de reprise) sera systématiquement privilégié (sauf contraintes particulières) afin de ne pas faire obstacle à la mise en place d’une intégration fiscale au niveau de la société qui porte l’endettement d’acquisition.
Ensuite, sur les modalités du réinvestissement, ici encore pour des raisons fiscales, il prendra le plus souvent la forme d’un apport de titres à la holding de reprise. En effet, si le réinvestissement est effectué par des managers personnes physiques, ces derniers pourront bénéficier d’un sursis d’imposition de la plus-value dégagée à raison de l’apport de leurs titres de la cible à la holding de reprise (article 150-0B du CGI). Notons que si – hypothèse plus rare en pratique – les apporteurs sont considérés comme contrôlant la holding de reprise, la plus-value d’apport sera alors placée en report d’imposition et non en sursis (nouvel article 150-0B ter du CGI). Le protocole d’investissement définira aussi la nature des titres qui seront remis en contrepartie du réinvestissement et qui porteront, le cas échéant, les instruments de relution permettant au réinvestisseur, spécialement s’il est manager, d’appréhender une quote-part de la plus-value plus que proportionnelle à son investissement de départ.
Du fait des récentes évolutions fiscales, la structuration des instruments d’intéressement a profondément évolué, les instruments de ratchet classiques comme les BSA ou les options contractuelles laissant de plus en plus place aux actions de préférence qui permettent de faire bénéficier leurs titulaires de l’abattement pour durée de détention.Une fois le réinvestissement réalisé le jour du closing, le pacte d’actionnaires prend le relais pour organiser les rapports entre les parties pendant la durée de l’opération (gouvernance, règles applicables aux transferts de titres, accords relatifs à la liquidité, etc.).
La rédaction de ce pacte devra faire l’objet d’une attention particulière afin de s’assurer qu’il ne confère pas aux minoritaires «réinvestisseurs» des prérogatives qui pourraient s’analyser en des droits de contrôle pouvant conduire à une qualification de contrôle conjoint susceptible de déclencher l’application, au niveau de la holding de reprise, de l’amendement Charasse (dispositif entraînant la remise en cause de la déduction d’une fraction des charges financières supportées à raison de l’acquisition de la cible). Le pacte ou des promesses séparées envisageront également le sort des titres détenus par le réinvestisseur en cas de départ du groupe cible en cours d’opération, laissant ainsi la possibilité à l’acquéreur de racheter les titres détenus pour un prix dont le montant dépendra de la nature des causes de départ.
