Il n’est pas rare qu’un associé constitue, au profit d’un créancier de la société dont il est associé (ou de l’une de ses filiales), une sûreté personnelle en garantie d’un engagement pris par celle-ci. Le plus fréquemment, il s’agit du dirigeant associé qui s’est porté caution à titre personnel de sa société à la demande d’une banque, ou d’une société mère qui s’est portée caution de l’une de ses filiales. Dès lors, la question qui se pose est celle du sort de la sûreté lorsque l’associé cède ses titres.
Par Alexandre Delhaye, avocat en corporate-M&A. Il intervient en matière de fusions-acquisitions pour le compte d’industriels, de fonds d’investissement et de managers, ainsi que dans le cadre de réorganisations de groupes.
Cette sûreté est un engagement personnel du cédant, qui n’est attaché ni à sa qualité d’associé ni à celle de cédant. En conséquence, la cession de ses titres n’entraînera pas le transfert à l’acquéreur de son engagement au titre de la sûreté. C’est le principe. L’accessoire ne peut donc suivre le principal puisqu’il n’en est pas l’accessoire ! Ainsi, le cédant se trouvera encore tenu vis-à-vis du créancier s’il n’obtient pas l’accord de ce dernier et celui de l’acquéreur. En outre, la sûreté personnelle ne s’éteindra pas du fait de la perte de la qualité d’associé, sauf s’il est expressément stipulé le contraire dans l’acte. En effet, le cédant ne pourra pas se prévaloir de la caducité de la sûreté à raison de la disparition de sa cause puisque celle-ci ne réside pas dans la qualité d’associé de celui qui s’est engagé. Ces principes sont rappelés de manière constante par la jurisprudence(1). En conséquence, il est indispensable que le contrat de cession entre le cédant et l’acquéreur prévoie expressément la reprise par l’acquéreur des engagements du cédant.
Pour que cette reprise opère novation, il faudra exprimer de manière non équivoque l’effet novatoire, mais également obtenir l’accord du créancier. Dès lors, la rédaction de la clause de reprise sera essentielle afin de décrire les effets qui sont recherchés par les parties, la seule référence à une substitution étant insuffisante. La reprise des engagements devra par ailleurs s’insérer dans le calendrier de la cession, étant précisé que l’obtention de l’accord du créancier à cette reprise pourra utilement faire l’objet d’une condition suspensive. La situation pourrait être délicate pour le cédant au cas où cette reprise ne pourrait avoir lieu concomitamment ou préalablement à la réalisation de la cession, par exemple à la suite du refus du créancier ou tout simplement par manque de temps. En effet, si la cession devait être maintenue, le cédant resterait garant alors même qu’il ne serait plus associé et qu’il n’aurait plus le contrôle de la gestion du débiteur.
Dans ce cas, il devra être prévu un engagement de l’acquéreur de procéder à cette reprise dans un délai à définir, dont l’inexécution pourra être sanctionnée par des dommages et intérêts. Parallèlement, il sera pertinent d’insérer un mécanisme de garantie aux termes duquel l’acquéreur indemnisera le cédant de tout préjudice qu’il subirait à raison du maintien de cette garantie, en particulier au cas où il serait appelé en paiement par le créancier. Il pourra enfin être prévu que l’acquéreur règle le créancier en lieu et place du cédant ou qu’il fasse l’avance des sommes réclamées à ce dernier de sorte que celui-ci n’ait aucune somme à débourser. Les engagements de l’acquéreur seront utilement contre-garantis par une garantie bancaire à première demande. La question étant particulièrement sensible, elle nécessitera une identification exhaustive des engagements qui seront à reprendre, ainsi qu’une rédaction précise de la clause du contrat qui régira les modalités et effets de cette reprise.
(1). Ex : Com. 8-11-1972 ; Com. 01-04-1997 ; Com. 15-10-2002 ; CA Paris 5-1-1995 ; Com. 17-9-2013 (en matière de responsabilité du conseil du cédant).
