Agrément du nouvel associé, autorisation d’une concentration par l’Autorité de la concurrence ou renonciation d’un prêteur à se prévaloir de l’exigibilité anticipée d’un emprunt, la réalisation définitive d’opérations de cession de valeurs mobilières ou d’actifs peut être soumise à l’obtention de diverses autorisations de tiers.
Par Christophe Lefaillet, avocat associé en corporate/fusions et acquisitions et en fiscalité (droits d’enregistrement et IFI). Il intervient particulièrement dans les opérations de fusionacquisition du secteur immobilier. <christophe.lefaillet@cms-fl.com> Antoine Melchior, avocat en corporate/fusions et acquisitions. Il assiste des industriels, des groupes familiaux, des fonds d’investissement et des entrepreneurs et managers dans le cadre de tous types d’opérations de fusion-acquisition, LBO, management package, et joint-venture, tant nationales qu’internationales. <antoine.melchior@cms-fl.com>
Obtention des autorisations et acte de cession
En pratique, l’obtention de ces autorisations, à l’exception de la consultation éventuelle du comité social et économique, est prévue à titre de condition suspensive dans l’acte de cession (plus rarement à titre de condition résolutoire). Leur accomplissement a vocation à intervenir entre la date de signature du contrat (signing) et la date de réalisation de l’opération (closing).
Le principe de la nullité des obligations affectées par des conditions potestatives, étant définies comme celles dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur, ne concerne pas, par définition, les conditions dont la réalisation dépend de tiers. S’agissant de ces dernières, les parties à l’acte de cession devront donc se focaliser sur les modalités de réalisation de la condition (ce qui fera l’objet de plus amples développements dans cette étude) et ses effets.
Il conviendra par exemple de prévoir si la réalisation de la condition doit bénéficier d’un effet rétroactif ayant pour conséquence la réalisation (ou la résolution en cas de condition résolutoire) de la cession à la date de signature du contrat. En l’état du droit applicable, la réalisation d’une condition n’a pas, par principe, un effet rétroactif, la cession se formant à défaut de toute clause contraire au jour où la condition suspensive est accomplie. Toutefois, les parties peuvent déroger à ce principe.
La rétroactivité de la condition peut en pratique poser certaines difficultés, particulièrement en présence d’une condition résolutoire qui se réalise. Dans cette hypothèse, le contrat sera considéré comme rétroactivement non formé. Les parties devront alors procéder à des restitutions réciproques pour revenir dans l’état dans lequel elles étaient préalablement à la signature du contrat.
Le contrat de cession devra idéalement dans cette hypothèse avoir prévu le sort des frais engagés au cours de l’opération afin de faciliter ces restitutions. Fréquemment, les parties prévoient que chacune d’entre elles restera tenue de tous les frais, charges, dépenses ou honoraires qu’elle a engagés au cours de la négociation et de la préparation de l’opération sans préjudice de l’accomplissement des conditions.
La clause de break up fee
Le contrat peut également prévoir une clause de break up fee qui pourra être analysée selon sa formulation en une clause de dédit, une indemnité d’immobilisation ou une clause pénale. Un break up fee assimilable à un dédit ferait porter une obligation d’indemnisation à une partie souhaitant se désengager de l’opération. L’indemnité d’immobilisation serait plutôt due à l’inverse si l’opération devient caduque en cas de réalisation d’une condition résolutoire ou faute d’obtention de l’autorisation d’un tiers (a fortiori s’il s’agit de conditions liées à la situation de l’acquéreur – par exemple en cas d’autorisation administrative spécifique ou d’obtention d’un financement externe). Enfin, un break up fee pourra également s’apparenter à une clause pénale s’il vient sanctionner une partie qui se serait désengagée de l’opération alors qu’elle y est tenue en application du contrat de cession. Dans ce dernier cas, le juge aura le pouvoir de modérer le montant qui serait dû s’il le considérait comme étant manifestement excessif. Enfin, si un seul et même break up fee peut recouvrir plusieurs de ces qualifications selon le cas de figure auquel il s’applique, c’est bien lorsqu’il s’apparente à une indemnité d’immobilisation qu’il pourra, du point de vue du vendeur, appréhender au mieux l’hypothèse du refus du tiers.
