La France est dotée d’un régime d’autorisation des investissements étrangers réalisés dans certains secteurs « sensibles ». Les investisseurs étrangers sont donc, pour certaines de leurs opérations, soumis à une obligation de notification et d’autorisation préalable par le ministre en charge de l’Economie, dont le défaut peut exposer à de lourdes sanctions.
Par Claire Vannini, avocat associée en droit de la concurrence et droit européen. Elle intervient en matière de contrôle des investissements étrangers, de pratiques anticoncurrentielles, d’aides d’Etat et de contrôle des concentrations. <claire.vannini@cms-fl.com>
La notion d’investissement
Initialement limité aux activités régaliennes mettant directement en cause l’ordre public ou la sécurité publique, le contrôle des investissements étrangers en France n’a cessé d’être étendu, notamment pour répondre aux risques de prise de contrôle d’actifs stratégiques dans un contexte économique fragilisé par la crise du Covid-191.
La notion d’investissement s’applique à toute opération visant tant la prise de contrôle2 d’une entité juridique que l’acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité située en France. Sur ce point il convient d’être particulièrement vigilant car le transfert de propriété d’actifs peut suffire. Par ailleurs, pour les investisseurs non ressortissants de l’Union européenne (UE), l’autorisation préalable est requise non seulement en cas de prise de contrôle mais dès le franchissement, direct ou indirect, du seuil de détention de 25 % des actions ou des droits de vote (ce seuil ayant temporairement été ramené à 10 % pour les sociétés cotées en 2020 du fait de la crise du Covid-19 mais depuis la mesure a été prorogée et les pouvoirs publics envisagent de le maintenir durablement à ce niveau).
La notion d’investisseur étranger
La notion d’investisseur étranger est très large puisqu’elle vise tous les ressortissants étrangers qu’ils soient établis ou non dans l’UE. Elle vise également les personnes physiques françaises dès lors qu’elles n’ont pas leur résidence fiscale en France.
La notion d’activité sensible
Mais c’est surtout sur le critère de l’activité sensible que les investisseurs doivent être vigilants. En effet, initialement limitée aux activités mettant directement en jeu la défense ou la sécurité et l’ordre public, cette notion est aujourd’hui très large et relève en grande partie d’une appréciation au cas par cas. On peut citer, par exemple, la production d’armes, les biens à double usage, la cryptologie, la sécurité des systèmes d’information, les jeux, le domaine de la cybersécurité, de la robotique, des semi-conducteurs, du stockage d’énergie, mais également les activités qui seraient susceptibles de mettre en cause le fonctionnement des services de transport, d’eau, d’énergie ou la santé publique ou encore la sécurité alimentaire.
Ainsi, en fonction des activités exercées par la cible l’opération peut être soumise à autorisation préalable et ce sans seuil de chiffre d’affaires minimum comme c’est, à l’inverse, le cas en matière de contrôle des concentrations.
Les sanctions
Outre la nullité de plein droit des opérations, le défaut de notification préalable d’une opération peut exposer l’investisseur à de lourdes sanctions. Si généralement le ministre se limite à enjoindre à déposer une demande de régularisation, il peut également imposer des sanctions pécuniaires ainsi que des mesures provisoires comme, par exemple une suspension des droits de vote pendant la période de régularisation.
1. Décret n° 2020-892 du 22 juillet 2020 relatif à l’abaissement temporaire du seuil de contrôle des investissements étrangers dans les sociétés françaises dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé.
2. Au sens de l’article L.223-3 du Code de Commerce, cette notion étant plus restreinte que celle de « contrôle » applicable en matière de concentrations.
