Dans le langage courant, cette expression incite son destinataire à ne pas perdre de temps dans la tâche qu’il est en train d’accomplir. Mais l’expression a aussi un sens juridique précis. En droit anglais, la précision apportée à un contrat ou à une obligation selon laquelle « time is of the essence » consiste à faire du respect du calendrier contractuel un point essentiel pour les parties. Indépendamment de l’application du droit anglais, on comprend aisément que la définition des aspects temporels d’une opération de fusion-acquisition est un exercice tout à la fois essentiel, complexe et délicat.
Essentiel, car il est toujours important pour chacune des parties d’être en mesure d’identifier la durée de vie de telle ou telle obligation contractée par elle, notamment pour apprécier la contrepartie qui peut justifier la durée de cette obligation. A titre d’exemple, le prix payé par le cessionnaire dans une opération d’acquisition ne sera pas le même selon que la garantie de passif qui lui aura été consentie par le cédant sera d’une durée très brève ou pourra être appelée pendant plusieurs années.
L’exercice est ensuite complexe, car la cession d’une entreprise repose sur une convention qui, en plus de voir ses effets se prolonger dans le temps, implique bien souvent, au-delà du cédant et du cessionnaire, un nombre considérable d’acteurs. Le principe de l’acquisition d’une société peut toujours être acté, mais le cessionnaire aura intérêt à s’assurer de ce que l’effectif salarié clé de sa cible ne quitte pas la société juste après qu’il en aura pris le contrôle. Des stipulations adéquates devront encadrer ce point, qui poseront là aussi la question de la durée souhaitée et de la durée acceptable. La question est rendue encore plus complexe par l’existence d’engagements que le cédant pourra cette fois demander à son cessionnaire, consistant par exemple en une garantie de l’emploi dans la société cédée postérieurement à l’entrée en jouissance du cessionnaire.
L’exercice de définition des aspects temporels de l’opération est enfin rendu délicat par le cadre juridique, hostile aux engagements perpétuels ou vus comme tels car d’une durée excessive. Bien que la Cour de cassation ait récemment rassuré la pratique quant à la durée des pactes d’associés, en affirmant clairement qu’il est possible d’en calquer la durée sur celle de la société concernée par le pacte, le dosage de la durée est pour beaucoup de conventions un travail ardu : si la durée retenue est trop longue, la convention sera considérée comme perpétuelle, et requalifiée alors en contrat à durée indéterminée ; si la durée est trop courte, cela peut nuire à l’équilibre de l’opération tel que souhaité par les parties.
Voilà qui donne tout son intérêt à la réflexion menée dans les pages qui suivent !
