Par Julien Saïac, avocat associé en fiscalité. Il traite plus particulièrement des questions relatives aux restructurations internationales et aux investissements immobiliers. julien.saiac@cms-fl.com / et Mary Ledée, avocat en fiscalité. Elle intervient en matière de fiscalité transactionnelle et conseille les entreprises au quotidien, principalement dans le secteur immobilier (structuration des acquisitions, accompagnement dans le cadre des négociations et en matière de rédaction des clauses fiscales des actes, réalisation d’audits). mary.ledee@cms-fl.com

Dans une décision du 5 juin 2020, le Conseil d’Etat (CE), statuant en chambres réunies, valide la condition prévue par l’article 119 ter 2 du Code Général des Impôts (CGI), qui subordonne le bénéfice de l’exonération de retenue à la source (RAS) sur les dividendes versés à des entités établies dans un Etat membre de l’Union européenne (UE) à la preuve que ces dernières en sont les bénéficiaires effectifs.

Le contexte de la décision

L’article 119 ter du CGI transpose en droit interne français la Directive Européenne 90/435/CEE1 dite «mère-filles» (la Directive) interdisant le prélèvement d’une RAS au titre des dividendes circulant au sein de l’UE.

Aux termes de la Directive, l’exonération était conditionnée au respect par l’entité bénéficiaire des conditions cumulatives suivantes :

–être considérée comme ayant son domicile fiscal dans un Etat membre ;

– revêtir l’une des formes sociales limitativement listées à l’Annexe de la Directive ;

– détenir une participation d’au moins 20 % (10 % depuis 2009) pendant une période d’au moins deux ans ;

– être passible de l’impôt sur les sociétés (IS) ou tout autre impôt équivalent sans possibilité d’option et sans en être exonéré.

La Directive applicable aux faits de l’espèce ne comporte pas de clause spécifique «anti-abus» visant à restreindre son champ d’application en cas de mise en place de montages artificiels. En revanche, elle laisse une marge de manœuvre aux Etats membres en prévoyant qu’elle «ne fait pas obstacle à l’application de dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d’éviter les fraudes et abus».

La France a utilisé cette possibilité lors de la transposition de la Directive en droit interne et avait ainsi prévu initialement deux conditions supplémentaires visant à refuser l’exonération de RAS lorsque :

– l’entité bénéficiaire des dividendes ne justifie pas qu’elle en est le bénéficiaire effectif ;

– l’entité bénéficiaire est contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d’Etats qui ne sont pas membres de l’Union, sauf si elle justifie que la chaîne de participations n’a pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de tirer avantage du dispositif (clause modifiée depuis 2016).

Au cas d’espèce, l’administration fiscale s’est notamment appuyée sur la 1re condition pour justifier l’application d’une RAS à des dividendes versés entre 2005 et 2009 par une société française au profit d’une société luxembourgeoise, détenue par une société chypriote, elle-même détenue par une société suisse. 

Le contribuable s’est défendu en arguant que cette condition n’étant pas prévue par la Directive, le droit français était contraire au droit de l’UE.

S’appuyant sur une décision récente de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)2, le CE considère (i) qu’il faut être le bénéficiaire effectif des dividendes pour se voir appliquer la Directive et (ii) qu’il appartient à l’entité recevant les dividendes d’en apporter la preuve.

Au cas d’espèce, le CE a considéré que le contribuable n’avait pas été en mesure de prouver que la société luxembourgeoise était titulaire du compte sur lequel les fonds avaient été versés, malgré la production de différents éléments devant les juges du fond.

La question qui va désormais préoccuper les contribuables et les praticiens est donc celle du niveau de preuve requis pour convaincre l’Administration et les juges.

L’adéquation de la décision avec l’environnement fiscal actuel

Comme indiqué, cette décision se fonde sur l’arrêt du 26/02/2019 de la CJUE dans lequel celle-ci a rappelé le principe général du droit de l’UE selon lequel «les contribuables ne sauraient frauduleusement ou abusivement se prévaloir de normes du droit de l’UE» et qu’en conséquence, «un État membre doit refuser le bénéfice des dispositions du droit de l’Union lorsque celles-ci sont invoquées non pas en vue de réaliser les objectifs de ces dispositions, mais dans le but de bénéficier d’un avantage du droit de l’Union alors que les conditions pour bénéficier de cet avantage ne sont que formellement remplies»2.

La décision du CE est par ailleurs cohérente avec l’approche retenue par le passé sur la validité de la condition de bénéficiaire effectif pour l’application des taux conventionnels de RAS sur les dividendes même en l’absence de disposition expresse3.

Elle est également conforme avec la jurisprudence de ces dernières années tant nationale qu’européenne qui tend à écarter une lecture littérale des textes au profit de l’application de principes généraux anti-abus, qui sont présumés refléter l’intention des auteurs de ces textes. 

Ainsi, le CE a jugé, dans une décision du 25 octobre 2017, que les Etats signataires d’une convention fiscale «ne sauraient être regardés comme ayant entendu appliquer ses stipulations à des situations procédant de montages artificiels dépourvus de toute substance économique» et ce, même en l’absence de clause anti-abus spécifique4. 

La prudence est donc plus que jamais de mise, d’autant que la CJUE a fait du bénéficiaire effectif une condition autonome pour obtenir l’exonération de RAS, même en l’absence d’avantage fiscal ou d’abus, dans le cas où le bénéficiaire effectif a sa résidence hors de l’UE.

On peut toutefois se demander si cette interprétation reste valable sous l’emprise de la nouvelle directive de 2015, qui contient une clause anti-abus spécifique.

1. Modifiée par la Directive 2003/123/CE du 23 décembre 2003.

2. CJUE, 26 février 2019, Aff C-115/16, N Luxembourg 1 c/ Skatteministeriet ; Aff C-116/16, Skatteministeriet c/ T Danmark et Y Denmark Aps.

3. CE, 23 novembre 2016, n°383838, Société Eurotrade Juice.

4. CE, 25 octobre 2017, n°396954.