Les possibilités offertes dans le cadre de la stipulation d’une clause d’indexation se sont largement enrichies depuis que le législateur a institué, à côté de l’indice du coût de la construction (ICC), l’indice des loyers commerciaux (ILC) à l’occasion de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, puis l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) lors de l’adoption de la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011.
Par Philippe Riglet, avocat associé, spécialisé en droit immobilier et Laurent Toulze, avocat endroit immobilier
Les parties peuvent aujourd’hui choisir d’indexer le loyer du bail selon l’indice du coût de la construction, ou bien opter pour l’un des deux nouveaux indices dans la limite de leur champ d’application respectif. En effet, si l’indice du coût de la construction demeure l’indice de référence applicable quel que soit l’objet du bail, le recours à l’indice des loyers commerciaux ou à l’indice des loyers des activités tertiaires est strictement encadré par la loi.
Ainsi, l’indice des loyers commerciaux s’applique aux «activités commerciales et artisanales» (CMF art. D. 112-2, al. 1) et l’indice des loyers des activités tertiaires aux «activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales [qui] recouvrent notamment les activités des professions libérales et celles effectuées dans des entrepôts logistiques» (CMF art. D. 112-2 al. 2).
En pratique le domaine d’application respectif de ces indices n’est pas toujours aisé à déterminer.
Tout d’abord, les activités industrielles qui étaient expressément écartées du champ d’application de l’indice des loyers commerciaux dans la version initiale de l’article D. 112-2 du code monétaire et financier ont disparu dans sa version actuelle et il n’en est fait aucune mention dans les activités visées au titre de l’indice des loyers des activités tertiaires. Faudrait-il alors considérer que les activités industrielles ne rentreraient ni dans le champ d’application de l’indice des loyers commerciaux, ni dans celui de l’indice des loyers des activités tertiaires, de sorte que seul l’indice du coût de la construction serait applicable ?
Une autre difficulté de la détermination du champ d’application de l’ILAT réside dans le recours à la notion d’«activité tertiaire». En effet, la référence à cette notion présente une relative ambiguïté dans la mesure où elle ne fait l’objet d’aucune définition légale ou réglementaire précise.
Des difficultés se rencontrent également à propos des baux de boutiques relevant des locations à usage exclusif de bureaux que l’on désigne communément sous la formule «bureaux-boutiques» (agences bancaires, agences immobilières, etc.). Faut-il privilégier pour ces derniers la qualité du local (la boutique) et retenir l’application de l’indice des loyers commerciaux ou au contraire faire prévaloir l’activité, ce qui conduirait à l’application de l’indice des loyers des activités tertiaires ? Le manque de clarté de l’article D. 112-2 du code monétaire et financier ne permet pas en l’état de trancher la question.
Le choix d’un indice suppose une réflexion approfondie sur la nature de l’activité autorisée par le bail, en ayant présent à l’esprit que la sanction est particulièrement lourde de conséquences, puisque si l’indice retenu est erroné, la clause d’indexation se trouve frappée d’une nullité d’ordre public. Dans le doute, le rédacteur d’acte doit donc s’abstenir… et choisir l’ICC qui, rappelons-le, bénéficie d’une présomption légale de licéité, et en tous les cas, prévoir dans le bail un indice de substitution.
