Par Julien Saïac, avocat associé en fiscalité internationale.

On se souvient que le tribunal administratif de Montreuil a jugé le 25 février 2011, sur le fondement de la liberté de circulation des capitaux, que des personnes résidentes d’Etats tiers à l’UE devaient bénéficier d’un traitement identique à celui des résidents2. Le tribunal avait écarté l’application de la «clause de gel» prévue par l’article 64 du TFUE, qui permet de maintenir des restrictions existant avant le 31 décembre 1993, au motif que les investissements immobiliers n’étaient pas des «investissements directs» au sens de la nomenclature européenne.

Toutefois, le Conseil d’Etat, dans un arrêt Holzer du 28 juillet 2011, a jugé que ladite «clause de gel» était applicable au motif que l’article 64 du TFUE vise les «investissements directs, y compris les investissements immobiliers».

La cour administrative de Marseille, dans quatre arrêts du 13 mars 2012, est entrée en résistance en jugeant que la «clause de gel» n’était pas applicable en cas d’investissements immobiliers purement patrimoniaux, le rapporteur public se livrant à une analyse très circonstanciée de la notion d’investissements immobiliers tout en regrettant que le point n’ait «jamais été en discussion devant le Conseil d’Etat».

La question a été étendue aux cessions de titres de SCI par un arrêt de la cour administrative de Lyon du 29 janvier 2013, qui juge que la différence de taux d’imposition d’une plus-value de cession d’un immeuble par une SCI française selon que les associés résident ou non dans l’EEE constitue une discrimination non couverte par la «clause de gel». On attend donc avec impatience une décision définitive du Conseil d’Etat sur le sujet.