Benjamin Bill, avocat associé en droit immobilier et Frédéric Gerner, avocat associé en fiscalité. 

Institués par l’ordonnance 2005-1278 du 13 octobre 2005, les OPCI ont pour objet principal l’acquisition ou la construction d’immeubles en vue de leur location ou la détention de participations dans des sociétés à prépondérance immobilière. Une réforme récente (loi 2015-990 du 6 août 2015, art. 139) les a autorisés, à titre accessoire, à acquérir, directement ou indirectement, en vue de leur location, des meubles meublants, des biens d’équipement ou tous biens meubles affectés aux immeubles détenus et nécessaires au fonctionnement, à l’usage ou à l’exploitation de ces derniers par un tiers. En pratique, les OPCI peuvent donc aujourd’hui exercer une activité de location meublée.

Les OPCI peuvent prendre la forme soit de sociétés anonymes ou de sociétés par actions simplifiées à capital variable (sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable ou SPPICAV), soit, ce qui est rare dans la pratique, de copropriétés non dotées de la personnalité morale (fonds de placement immobilier ou FPI). Ils peuvent être ouverts aux investisseurs non professionnels ou être réservés aux investisseurs professionnels (OPPCI) ; dans ce dernier cas, la souscription est réservée aux investisseurs qui, selon l’article L.533-16 du Code monétaire et financier (CMF), possèdent l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre leurs propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus. 

Contrairement à d’autres types de véhicules immobiliers (société civile immobilière ou SCI, société civile de placement immobilier ou SCPI, société d’investissement immobilier cotée ou SIIC, etc.), les OPCI sont réglementés, non seulement en ce qui concerne la nature de leur activité mais, également, la composition de leur actif. Celui-ci doit en effet être composé d’actifs immobiliers à hauteur d’au moins 60 % (CMF, art. L.214-37). Les 40 % d’actifs restants peuvent être investis, notamment dans : 

– certains titres financiers admis sur un marché réglementé ou organisé ; 

– des parts ou actions d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ; et 

– des instruments financiers liquides. 

L’endettement de l’OPCI est par ailleurs encadré. Ce cadre apparemment contraignant masque en réalité une souplesse plus importante qu’il n’y paraît. Outre le choix qu’ils offrent sur la typologie des investisseurs (cercle restreint d’institutionnels ou véhicule ouvert au public), les OPCI ont accès à des actifs et des activités qui ne sont pas toujours envisageables avec d’autres types de véhicules immobiliers. L’exercice d’une activité de location meublée, par exemple, n’est pas possible dans le cadre d’une SCI ou SCPI sans la perte du régime de translucidité fiscale, qui fait généralement leur intérêt, et n’est pas formellement envisagée par la loi pour les SIIC (qui, par ailleurs, peuvent exercer des activités accessoires à l’activité foncière mais sous réserve, selon l’administration fiscale, qu’elles ne représentent pas plus de 20 % de l’actif brut de la société). 

Du point de vue juridique, un OPPCI présente toute la flexibilité réclamée par les investisseurs personnes morales dans la gestion de leurs investissements immobiliers, marquée entre autres par une grande liberté des statuts, une dérogation aux règles d’endettement et l’absence de limites pour les participations non contrôlées ou les terrains nus non constructibles.

Enfin, il est possible de créer, le cas échéant, au sein d’un OPCI des compartiments avec différentes classes d’actions, autre souplesse appréciée des investisseurs et des opérateurs qui structurent les OPCI. Cette souplesse se retrouve dans le régime fiscal de l’OPCI. Qu’il prenne la forme d’une SPPICAV ou d’un FPI, l’OPCI est intégralement exonéré d’IS, sous condition d’obligations de distribution, et ses profits sont imposés au niveau des investisseurs lorsqu’ils leur sont distribués. Le bénéfice de ce régime est exclusivement conditionné au respect par l’OPCI de la réglementation juridique à laquelle il est soumis. Contrairement à la plupart des autres véhicules d’investissements immobiliers, l’OPCI bénéficie donc d’un régime fiscal favorable qui n’est pas susceptible d’être remis en cause par l’exercice d’une activité qui serait juridiquement autorisée, mais ne satisferait pas les conditions restrictives de la loi fiscale ou des interprétations de l’Administration. 

Il n’est donc pas étonnant de constater que la part des OPCI dans l’investissement immobilier commercial représente aujourd’hui environ 15 % du marché français. Au-delà de ce fait, la flexibilité des OPCI a contribué à la perception du marché immobilier français comme étant adapté aux attentes des investisseurs. Au niveau européen, l’OPCI est devenu un réel challenger au fonds allemand en tant que véhicule d’investissement.

S’agissant plus précisément de l’immobilier collectif, le cadre de fonctionnement de l’OPCI est susceptible de représenter un avantage au regard des formes variables, et potentiellement complexes ou novatrices, que peut prendre l’exploitation de l’immobilier collectif. La faculté offerte à l’OPCI de donner en location des meubles ou des biens d’équipement s’inscrivant dans l’exploitation des actifs immobiliers détenus peut permettre d’envisager une structuration de l’investissement à géométrie variable entre les différents opérateurs impliqués dans l’immobilier collectif (investisseurs, exploitants, utilisateurs). Pour autant, il ne faut pas perdre de vue l’objet fondamental d’un OPCI, qui est de servir de support à un investissement dans une activité locative, et non pas d’exercer une activité d’exploitation qui pourrait être qualifiée de commerciale. 

Comme on l’observe par ailleurs dans ce dossier, la qualification de l’activité exercée par chaque partie impliquée dans l’exploitation d’une résidence service, ou de bureaux exploités en coworking, peut s’avérer délicate. L’exploitation directe d’une résidence service ou d’un centre de coworking n’entre pas dans le cadre de l’objet social de l’OPCI, ce qui pose la problématique de la structuration de ladite exploitation. Plusieurs options peuvent se présenter. Classiquement, l’OPCI peut consentir un bail à un exploitant tiers. Cette solution est régulièrement appliquée en France avec les acteurs du coworking qui ensuite sous-louent les locaux en fonction des besoins des utilisateurs finaux.

L’OPCI peut aussi créer des structures distinctes, ayant respectivement pour objet de louer les murs (et le cas échéant les meubles) de la résidence et d’exploiter celle-ci (le cas échéant via un contrat de location-gérance de fonds de commerce). L’OPCI peut en effet détenir une filiale foncière soumise au régime SIIC, qui peut elle-même avoir une participation dans une société exploitante, sous réserve que la valeur des actifs non fonciers de la filiale SIIC (dont les titres de la filiale exploitante) reste inférieure à 20 % de son actif brut. Ce mode de structuration peut permettre à l’OPCI de garder un lien indirect avec l’exploitation et aider à céder, à terme, la société exploitante à des opérateurs qualifiés.