Par Cécile Sommelet, avocat counsel en corporate/fusions et acquisitions. Elle intervient principalement sur des opérations d’acquisition et de restructuration de groupes de sociétés et de private equity. cecile.sommelet@cms-fl.com 

D’apparence vertueuse, la clause d’earn-out doit être négociée avec soin dans toutes ses modalités pour être optimale tant pour le vendeur que pour l’acquéreur.

Adopter une formule de prix précise et rigoureuse

La détermination du complément de prix éventuellement versé par l’acquéreur au vendeur est le point clé du mécanisme de la clause d’earn-out. Les parties prendront donc soin de négocier avec précision les modalités de calcul et de choisir les référentiels (comptables, juridiques, techniques) les plus adaptés pour évaluer la société cédée, sans se limiter à un seul critère. Les agrégats financiers retenus (marge brute, EBITDA, résultat opérationnel, etc.) devront être définis précisément et accompagnés d’un exemple de calcul chiffré.

Outre les paramètres propres au calcul du prix, une attention particulière doit être apportée aux modalités permettant d’encadrer le fonctionnement de la clause : le recours à un seuil de déclenchement, à un prix plancher ou à un prix plafond sont souvent utiles pour ajuster au mieux le prix aux performances futures de la société. Afin d’anticiper les discussions futures sur le calcul du prix, il est essentiel de prévoir le recours à un expert indépendant, dont la mission sera contractuellement encadrée, en cas de difficulté dans la mise en œuvre de la formule de prix et de pallier tout risque d’indétermination du prix de cession, cause de nullité de la vente.

Encadrer strictement la gestion de la période intermédiaire

Il est fréquent que le cédant reste au sein de l’entreprise cédée pendant la période d’earn-out afin d’accompagner le cessionnaire et d’assurer la transition. Les intérêts des parties ne sont toutefois pas alignés pendant cette période : le vendeur cherchera à maximiser son complément de prix tandis que l’acquéreur souhaitera préserver l’intérêt de la société cédée. Cette divergence d’intérêts doit être anticipée et encadrée, notamment en opérant certains retraitements dans le calcul du prix et en neutralisant l’effet de certaines décisions prises par l’acquéreur dans son seul intérêt. Des clauses dites de «stand still» pourront ainsi être négociées afin d’interdire la réalisation par l’acquéreur de certaines opérations pendant la période intermédiaire.

Il est également essentiel d’anticiper le départ prématuré du cédant pendant la période d’earn-out et d’en prévoir les conséquences. Une perte partielle ou totale du droit au complément de prix peut ainsi être stipulée en cas de démission ou de révocation pour faute du cédant. A l’inverse, les parties pourront convenir, en cas de départ dû à une circonstance indépendante de sa volonté ou de révocation sans faute, d’un paiement anticipé, voire du versement d’un complément de prix.

Préférer une durée raisonnablement courte

La présence du vendeur au sein de la société cédée ne doit toutefois pas s’éterniser en raison des intérêts divergents des parties : si la clause vise bien à prendre en compte les résultats futurs de la société, ces résultats sont déjà «en germe» au moment de la cession. Par ailleurs, les paramètres de calcul du complément de prix doivent demeurer aisément mesurables pendant toute la période de l’earn-out afin de prévenir tout contentieux à ce sujet. Une durée d’un à trois ans au maximum est donc fortement indiquée.

La clause d’earn-out s’avère un mécanisme utile et performant pour optimiser le prix de cession pour autant que ses contours en soient négociés avec soin, afin d’éviter que la bonne idée de départ ne tourne au mauvais procès.