Par Laurent Hepp, avocat associé en fiscalité. Il intervient tant en matière de fiscalité des entreprises et groupes de sociétés qu’en fiscalité des transactions et private equity.

laurent.hepp@cms-fl.com ; Alexia Cayrel, avocat en fiscalité. Elle intervient essentiellement en matière de fiscalité des entreprises et groupes de sociétés, des actionnaires et des dirigeants.

alexia.cayrel@cms-fl.com et Agathe d’Aubigny, avocat counsel en fiscalité. Elle intervient sur les opérations de restructuration de groupe, private equity et gestion patrimoniale. agathe.daubigny@cms-fl.com

Si cet outil juridique, parfois vu comme une alternative aux garanties de passif, permet au cédant et au cessionnaire de s’associer opportunément dans les performances futures de la société cédée, une attention particulière mérite d’être portée à la rédaction de la clause comme à la structuration de l’opération de cession pour éviter que l’une et/ou l’autre des parties ne se heurte aux écueils fiscaux de l’earn-out.

L’enjeu fiscal est double : imposer l’earn-out lors de son acquisition effective (et non dès la cession des titres) et lui appliquer le régime fiscal favorable des plus-values (et non celui des revenus ordinaires).

Or, sur ces deux enjeux, toutes les incertitudes fiscales entourant le mécanisme de l’earn-out ne sont pas levées !

Quelle est la définition « fiscale » d’une clause d’earn-out ?

Ce n’est qu’en matière d’impôt sur le revenu que la loi fiscale française définit spécifiquement les earn-out comme des compléments de prix «exclusivement déterminés en fonction d’une indexation en relation directe avec l’activité de la société dont les titres sont l’objet du contrat»1 (ou d’une de ses filiales ou du groupe auquel elle appartient).

Tel est notamment le cas, selon l’Administration, lorsque l’indexation est basée sur le bénéfice de la société ou du groupe, son chiffre d’affaires, le nombre de ses salariés ou de ses clients, le nombre d’ouverture de comptes, la consommation d’une matière première, ou encore, comme cela a été jugé, sur les recettes perçues à raison de l’issue favorable de litiges en cours.

L’autre principale caractéristique fiscale de l’earn-out est qu’il ne saurait, à la date de la cession des titres et même pour une fraction de son montant, être acquis, garanti et certain.

Indexé sur l’activité future et par nature ­aléatoire, l’earn-out n’est donc pas à confondre avec de simples clauses d’ajustement de prix sans rapport avec l’évolution des performances futures ou de paiement différé d’une partie du prix de cession.

Pour impliquer le cédant dans la gestion future de la société et prémunir le cessionnaire contre une perte de valeur des titres, il est fréquent que le complément de prix soit subordonné à la présence du cédant en tant que dirigeant dans l’entreprise pendant la durée des exercices servant de référence à la clause d’earn-out.

Dans ces situations, l’Administration se réserve parfois le droit de requalifier (le cas échéant sur le fondement de l’abus de droit) les compléments de prix qu’elle estimerait versés en rémunération de l’activité du cédant, pour les imposer, selon les cas, comme salaires ou bénéfices non-commerciaux. S’il ressort de la jurisprudence que la seule condition de présence du dirigeant ne suffit pas, à elle seule, à caractériser la rémunération d’une activité lucrative2, la prudence s’impose néanmoins pour que la rédaction d’une telle clause ne vienne pas favoriser cette assimilation.

Quelles sont les spécificités fiscales d’une clause d’earn-out pour le cédant et le cessionnaire ?

L’earn-out, tel que défini plus haut, est imposé au titre de l’année au cours de laquelle il est perçu, quel que soit le délai séparant l’opération de cession du versement du complément de prix.

Par principe, et hors cas de requalification, il est imposé entre les mains d’un cédant personne physique selon le régime des plus-values (c.à.d., flat tax de 30 % sauf option pour le barème progressif) et les abattements pour durée de détention sont, le cas échéant, susceptibles de s’appliquer. La créance de complément de prix peut elle-même être cédée ou apportée ; le gain net est alors imposable dans les mêmes conditions que le complément de prix au titre de l’année de la cession ou de l’apport3.

Pour les sociétés cédantes soumises à l’IS, l’administration fiscale est venue confirmer que le complément de prix est éligible au régime favorable des plus-values à long terme s’il reçoit un traitement comptable compatible avec la qualification (c.à.d., comptabilisation en produit exceptionnel).

Les difficultés peuvent surgir en revanche lorsque la structuration des opérations se complexifie.

Prenons l’exemple des opérations dites d’«apports-cessions» réalisées par des cédants personnes physiques (opérations encadrées fiscalement par l’article 150-0 B ter du CGI) dans lesquelles un complément de prix indexé sur l’activité de la société apportée puis cédée peut être prévu lors de l’apport et/ou lors de la cession ultérieure.

Le complément de prix versé à l’apporteur à raison de l’apport est considéré comme une composante de la soulte imposable l’année de son versement. Mais si le complément prend la forme de la remise de droits sociaux, il est alors placé, à l’instar de la plus-value d’apport, en report d’imposition.

Lorsque le complément de prix est versé dans le cadre non pas de l’apport mais de la cession ultérieure des titres, l’obligation fiscale de réinvestissement de 50 % du produit de cession permettant le maintien du report d’imposition de la plus-value d’apport s’apprécie au regard du montant global du prix de cession incluant le complément de prix. Toutefois, en pareille hypothèse, la problématique corrélative de la valorisation et de la rémunération de l’apport initial reste posée et les incidences fiscales incertaines.

Enfin, peu de précisions expresses gouvernent la situation fiscale des acquéreurs.

Si la loi prévoit que le prix de revient fiscal des titres acquis par des personnes physiques est augmenté du montant de l’earn-out, réduisant ainsi corrélativement l’éventuelle plus-value de revente, la question de la valeur d’inscription à l’actif des personnes morales n’est pas tranchée. Certains considèrent que le coût d’entrée à l’actif l’année de l’acquisition n’est qu’une estimation provisoire et doit être ajusté lors du versement du complément de prix alors que d’autres arguent que ce coût d’entrée est ­définitif, l’éventuel complément de prix qui excèderait cette estimation constituant alors une charge financière pour l’acquéreur. 

Les droits d’enregistrement devraient quant à eux, en l’absence de disposition particulière, être liquidés par l’acquéreur sur la base du prix fixe et d’une estimation de l’éventuel earn-out.

Quid des clauses d’earn-out dans un contexte international ? Les exemples allemand et espagnol

En Allemagne et en Espagne, les clauses d’earn-out présentent, pour les sociétés, des enjeux fiscaux similaires à ceux rencontrés en France. Ainsi, en Allemagne, les clauses d’earn-out «classiques» sont considérées comme des ajustements du prix de cession et les sommes reçues constituent, de manière rétroactive, des plus-values imposables au titre de l’année de la cession (bénéficiant le cas échéant du régime de «participation exemption»). Néanmoins, lorsque le cédant participe de manière substantielle au succès futur de l’entreprise ou aux gains de sortie, en cas de revente ultérieure, ces sommes sont imposables au titre de l’année de leur encaissement.

En Espagne, les sommes reçues, si elles sont imposables au titre de l’exercice au cours duquel les critères d’application de la clause sont réunis, peuvent toutefois bénéficier du même régime que la plus-value initiale.

Les sujets identifiés dans ces pays rejoignent clairement ceux rencontrés en France, y compris en matière de fiscalité des personnes physiques et nécessitent dès lors tout autant d’attention qu’en France.

1. Article 150-0 A, I-2, du Code général des impôts.

2. CE, 7 novembre 2008, n°301642, 8e et 3e s.-s.

3. Sauf option pour le report d’imposition du gain d’apport.