Par Emmanuel Raingeard de la Blétière, maître de conférences à l’Université de Rennes 1, avocat of Counsel, PwC Société d’Avocats, et Philippe Durand, avocat associé, PwC Société d’Avocats.

Rappelons qu’au départ, il s’agissait principalement d’éviter que le Marché intérieur et la libre circulation des capitaux ne profitent trop à des Etats qui auraient la possibilité d’attirer, notamment par des mesures fiscales favorables, le tissu économique et financier de certains autres. Tel était l’objectif auquel s’efforçait de répondre le Code de conduite adopté en 1997, suivi de la mise en place en 1998 du «groupe Primarolo», du nom de sa présidente britannique donc, à ce titre, réputée libérale. Ces travaux ciblaient essentiellement des dispositifs ponctuels principalement destinés à favoriser des non-résidents.

Le Code de conduite n’étant pas un instrument juridique contraignant, il devait s’appuyer soit sur la pression politique exercée sur l’Etat récalcitrant soit sur l’arsenal des aides d’Etat en tant que celui-ci pouvait trouver à s’appliquer à des dispositifs fiscaux.

Après un faux départ, l’OCDE s’est de nouveau saisie du sujet au milieu des années 2000, s’intéressant d’abord aux paradis fiscaux avant d’aborder «l’érosion de la base fiscale». L’enjeu a ainsi discrètement évolué de la lutte contre la concurrence déloyale entre les économies vers la préservation des recettes budgétaires des Etats.

Sans abandonner ses préoccupations et ses méthodes antérieures, le groupe «Code de conduite» se place aujourd’hui résolument dans les traces des travaux de l’OCDE sur le BEPS («Base Erosion and Profit Shifting»). C’est notamment dans cette perspective que sont conduits les travaux concernant les dispositifs fiscaux en faveur de la recherche («patent boxes») et la «nexus approach» de l’OCDE, qui tendent à conditionner le bénéfice d’un avantage fiscal à la localisation effective des opérations de recherche dans l’Etat qui l’octroie. On comprend que, selon l’endroit où l’on place le curseur, cet outil destiné à éviter une concurrence fiscale dommageable peut devenir celui d’une protection des recettes publiques, voire un outil proprement protectionniste.

Cet exemple illustre plusieurs faits. Le premier est que la concurrence fiscale peut s’insinuer partout et qu’elle continuera donc certainement à exister : la combattre relève du processus connu de la lutte de l’épée et du bouclier. Le deuxième est que le caractère dommageable est à géométrie variable : des législations dont personne n’aurait douté de la légitimité il y a quelques années doivent aujourd’hui être modifiées. Le troisième est que, face à cela, l’Union européenne est confrontée à la difficulté de concilier la lutte contre la concurrence fiscale dommageable et les grandes libertés reconnues par le Traité. Ainsi, face à l’approche du «nexus» proposée par l’OCDE, la Commission, sans en refuser le principe, juge nécessaire d’y introduire des ajustements qui en fragilisent pourtant le principe même. Mais exclure la prise en compte de la sous-traitance et les acquisitions comme l’envisage l’OCDE semble incompatible avec la liberté d’établissement ; il faut donc trouver un équilibre. Pourtant, dès lors, pour une raison ou pour une autre, il sera possible de déroger au principe du nexus, il subsistera un espace pour la concurrence fiscale : dans quelle mesure sera-t-elle moins dommageable qu’aujourd’hui ?

Bien que l’Union européenne soit légitime à intervenir sur ces sujets, le fait est qu’en mettant les travaux sur le Code de conduite plus en phase avec les priorités actuelles de beaucoup d’Etats membres, elle alimente l’impression d’une «guéguerre» entre elle et l’OCDE. C’est en tout cas la perception qu’en a cette dernière qui ne manque pas une occasion de rappeler qu’elle a l’avantage d’associer des Etats tiers sans lesquels la lutte contre l’érosion des bases fiscales, comme celle contre les pratiques fiscales dommageables, resteraient vaines.

La lutte contre la concurrence fiscale dommageable accompagne ou rejoint fréquemment la préoccupation de lutte contre les abus des entreprises. Mais cette dernière ne permet plus de se cantonner à un simple examen de certains dispositifs nationaux ; elle conduit à une harmonisation dans la façon de sonder les reins et les cœurs pour veiller à ce que, dans la motivation des décisions des agents économiques ou dans celle des normes générales ou particulières (rulings) édictées par les Etats, la préoccupation fiscale soit inexistante ou accessoire.

La nouvelle rédaction de la directive relative aux relations entre sociétés mères et filiales en donne une illustration en conditionnant le bénéfice des avantages prévus au caractère «authentique» des relations entre les entreprises concernées. Rappelons que, lors de l’adoption de cette directive en 1990, l’objectif principal était de supprimer les «frottements fiscaux» dans les relations entre Etats membres pour favoriser la mise en œuvre du Marché intérieur. En dehors des comportements frauduleux des contribuables eux-mêmes, on n’envisageait guère le risque d’une concurrence fiscale déloyale à travers ce texte. Or cette préoccupation, déjà présente dans la modification adoptée l’an dernier sur le cas des dividendes déductibles, apparaît de nouveau avec la nouvelle modification. Celle-ci introduit une définition communautaire de l’abus alors que, jusqu’à présent l’appréciation en était laissée aux législations nationales. Il a donc été jugé nécessaire de disposer d’une sorte de clause anti-abus de minimis pour obliger tous les Etats membres à se préoccuper des abus des entreprises, y compris ceux qui n’y prêtaient pas une grande attention jusqu’alors.

Si les négociations en cours à l’OCDE montrent qu’un certain nombre d’Etats tiers sont prêts à s’associer à la mise en œuvre de règles de bonne conduite en matière de pratiques dommageables, sont-ils disposés à admettre que cette préoccupation englobe la préservation des recettes budgétaires des Etats européens ? C’est douteux. Les Etats-Unis n’y sont sans doute pas plus disposés. Il semble ainsi que certaines divergences commencent à apparaître dans le cadre des discussions en cours. A tout le moins, il existe une réelle ambiguïté sur ce que les uns ou les autres attendent de la lutte contre les pratiques fiscales dommageables.

Les discussions relatives à la place à donner à la création de valeur en matière de prix de transfert, dans le cadre du BEPS, le montrent. Ce concept a été initialement introduit pour aider à contester la valeur économique conférée par certains groupes à des incorporels gérés à partir d’Etats à faible pression fiscale, notamment en se fondant sur le manque de substance. Mais la localisation de la valeur repose sur le mécanisme des vases communicants : si la valeur n’est pas là, elle est nécessairement ailleurs, mais où ? Pourquoi pas là où se situent les consommateurs au goût desquels les produits doivent être adaptés et qui sont ceux qui, in fine paient le prix sans lequel cette valeur n’existerait pas ? Conscient du fait qu’on a ainsi ouvert la boîte de Pandore, certaines puissances industrielles «traditionnelles» tentent aujourd’hui de calmer le jeu : l’objectif du discours contre l’optimisation fiscale était préalablement fondé sur la perspective de faire sortir la matière imposable du Luxembourg ou de Suisse, mais sans doute pas pour l’envoyer en Chine ou en Inde. L’argument de la substance ne permet que très imparfaitement de surmonter ce risque dans la mesure où celle-ci se compose de multiples éléments. Répartir la valeur entre chacun d’eux prête autant à débat que la valorisation des incorporels.

Ainsi, la seule certitude, pour le proche avenir, c’est hélas que les opérateurs doivent se préparer à vivre dans une période d’insécurité juridique et fiscale accrue : clauses anti-abus de plus en plus nombreuses et de moins en moins précises ; surenchère de mesures nationales se réclamant de normes internationales aussi complexes que floues ; application des dispositions relatives aux aides d’Etat y compris à l’égard de dispositifs nationaux ou de rulings anciens, avec ce que cela peut comporter d’effet rétroactif ; sans que, parallèlement, on parvienne à mettre en œuvre des moyens efficaces d’élimination des doubles impositions résultant de ces éléments d’insécurité.