Le choix de l’acquéreur d’un immeuble d’opter pour l’achat des titres de la société détenant ledit actif au lieu de l’immeuble peut résulter d’une multitude de facteurs : avantage fiscal pour le vendeur ou pour l’acquéreur, reprise d’une structuration efficiente déjà en place, etc. Néanmoins, de par la reprise d’une personne morale existante et acteur dans le passé, l’acquéreur en continue l’exercice qui, pour la société cible, reste ininterrompu, malgré le changement d’associé.
Par Benjamin Bill, avocat associé en droit immobilier. Il conseille, tant sur le secteur privé que public, les investisseurs, les gestionnaires d’actifs et les sociétés immobilières et les accompagne dans le cadre de leurs projets immobiliers nationaux et transfrontaliers. benjamin.bill@cms-fl.com
La reprise d’une société existante soulève ainsi la question du traitement de son passif. A l’occasion du transfert de propriété, il est usuel pour le cédant de faire certaines déclarations et garanties relatives à la société cible au profit du cessionnaire. Plus précisément, les parties doivent se mettre d’accord sur la consistance, les caractéristiques, le patrimoine et les dettes de la société. C’est en raison de l’évaluation de ces points clés que le cessionnaire accepte la reprise de la société et le prix payé par le cessionnaire résulte, d’une part, de la valeur conventionnelle de l’immeuble objet principal de la cession et, d’autre part, des caractéristiques et du patrimoine de la société détenant l’immeuble. Afin d’en avoir la connaissance la plus précise possible, le cédant met à disposition du cessionnaire des documents dans le cadre de l’audit d’acquisition. En complément de cette documentation, le cédant émet des déclarations relatives à la société et promet au cessionnaire l’exactitude desdites déclarations et garanties.
Toutefois, le cessionnaire peut découvrir postérieurement à la cession que les caractéristiques promises ne correspondent pas à la réalité. Par exemple, une créance auprès d’un locataire s’avère plus faible que provisionnée ou bien une facture exigible n’a pas été provisionnée dans les comptes de la société. En conséquence, la société cible subit postérieurement à la cession une perte de valeur et on peut aisément constater que si le cessionnaire avait eu connaissance de la réalité de la situation financière de la société cible, il aurait déduit du prix les pertes de valeur de la société constatées.
En raison de ce risque de perte de valeur de la société, le cessionnaire tentera de négocier une garantie de passif suffisante pour couvrir le risque, qu’il estime réaliste et probable, qu’une ou plusieurs déclarations du cédant s’avèrent inexactes ou incomplètes. Les garanties de passif, pour être efficaces pour le cessionnaire, doivent répondre à des exigences de liquidité, de facilité de mise en œuvre et de sécurité pérenne pendant toute leur durée. Cette durée est l’objet de négociations entre les parties, le cessionnaire tentant naturellement d’obtenir la durée la plus longue possible, contrairement au cédant.
S’agissant des garanties employées, nous constatons, outre les mécanismes classiques comme la mise en place de séquestres ou la remise de cautions ou garanties à première demande, la conclusion d’assurances garantie de passif. Ce mécanisme d’influence anglo-saxonne consiste à faire garantir les déclarations et garanties du cédant par une assurance. Côté cédant, il sera privilégié la mise en place d’une garantie qui lui permet d’accéder rapidement au prix de vente, souvent destiné à être distribué au profit de ses actionnaires.
Les parties définissent dans le contrat de cession le mécanisme de mise en œuvre de la garantie de passif, sa durée et son éventuel plafond. En outre, les parties conviennent du formalisme applicable et des pièces à joindre à la réclamation du cessionnaire permettant de définir le préjudice subi par ce dernier en raison de l’inexactitude ou du caractère incomplet de la déclaration sur laquelle se fonde cette réclamation.
