Par Céline Cloché-Dubois, avocat associé en droit de l’urbanisme et de l’environnement. Elle intervient tant en conseil qu’en contentieux auprès d’opérateurs publics et privés (investisseurs, promoteurs, aménageurs) dans le cadre de projets de développement et d’aménagement. celine.cloche-dubois@cms-fl.com / Et Marion Houdu, avocat en corporate/fusions & acquisitions. Elle traite essentiellement des dossiers de fusions-acquisitions, de private equity, de restructurations internes et de droit des sociétés. marion.houdu@cms-fl.com

La structuration d’un projet d’acquisition d’entreprise impose inévitablement de choisir entre deux schémas juridiques aux conséquences bien distinctes : l’acquisition des actions de la société concernée (share deal) ou l’acquisition des actifs de la société (asset deal). A priori, l’un des principaux critères de choix réside dans le périmètre de l’opération : actif exclusivement ou actif et passif. 

Asset deal et garantie de passif environnemental 

Dans une cession d’actifs (notamment dans une cession de fonds de commerce), le passif attaché aux actifs transmis n’est par principe pas repris, sauf exceptions légales ou contractuelles. Parmi les exceptions contractuelles envisageables, on relèvera le passif environnemental.   En effet, des clauses spécifiques sont très souvent négociées et insérées dans les actes de cession dès lors que l’activité précédemment exercée a pu avoir des impacts environnementaux. Ces clauses peuvent prévoir que le cédant consent au cessionnaire une garantie du passif environnemental couvrant par exemple toute pollution des sols, des sous-sols, des eaux souterraines, ou encore des non-conformités règlementaires. Cette garantie est encadrée dans sa durée et dans son montant.

Share deal et transmission du passif 

Dans un share deal en revanche, l’intégralité de l’actif et du passif de la société ainsi que l’intégralité des droits et obligations de la société, tant pour le futur que le passé, sont transmis puisque le passif est inclus dans le patrimoine de la société cédée1. Pour se prémunir des risques attachés au transfert du passif, l’acquéreur va donc très souvent user de deux outils efficaces mais coûteux : la réalisation d’audits et la conclusion d’une garantie d’actif et de passif, dont l’objet sera l’indemnisation éventuelle de l’acquéreur de tout préjudice subi par lui ou la société résultant de risques juridiques, fiscaux ou opérationnels couverts par la convention, qui se révéleraient postérieurement à la date d’acquisition mais dont le fait générateur serait antérieur à celle-ci. 

Si la reprise de passif est donc un critère fondamental qui pourra éloigner des investisseurs du choix d’une acquisition d’actions, la cession d’actifs et notamment la cession de fonds de commerce n’en demeure pas moins une opération souvent complexe, à laquelle est attachée un formalisme juridique complexe et protecteur. 

Asset deal, share deal et droits de préemption

D’autres critères peuvent également peser dans la balance. En cas d’asset deal, l’acquéreur devra notamment purger le droit de préemption urbain ou le droit de préemption sur les fonds de commerce si la commune où est situé l’actif transmis a instauré un périmètre de sauvegarde. La purge des droits de préemption, outre qu’elle crée une incertitude quant à la réalisation ou non de l’opération si la commune décide de préempter, a également un impact sur les délais. En effet, la commune, à réception de la déclaration d’intention d’aliéner, dispose d’un délai de deux mois pour prendre sa décision. 

La problématique du droit de préemption urbain ne se pose pas en revanche en matière de share deal (ou très peu – cas des SCI2). 

Lettre_M_A_Juin_2022.pdf 3 Mo  -  PDF