Par Fabien Fontaine, PwC Société d’Avocats

C’est dire l’importance de structurer ces mesures en anticipant le regard fiscal qui leur sera porté, dont on peut penser qu’il sera d’autant plus exigeant que rétrospectif et intervenant très probablement dans un contexte tendu de recettes fiscales en (forte) baisse.

Les transactions financières et autres opérations de trésorerie compteront certainement parmi les flux intragroupe les plus affectés par cette crise Covid-19. Si à ses débuts, les trésoriers pouvaient anticiper des besoins de trésorerie et visaient la mise en place de simples coussins de liquidité, la baisse spectaculaire de revenus d’activité conduit désormais à une course aux liquidités immédiatement disponibles au sein des groupes.

Cette mise à disposition de liquidités internes se concrétisera par des avances et prêts intragroupe qui se voient appliquer une grille d’analyse fiscale spécifique et complexe, et ce dans la très grande majorité des Etats. D’autres types de transactions intragroupe peuvent également s’avérer nécessaires. Ainsi, les difficultés de trésorerie ou de solvabilité rencontrées par de nombreux emprunteurs intragroupe devraient notamment multiplier le recours aux garanties ou aux sûretés réelles intragroupe. L’affacturage intragroupe et plus généralement les transferts de créance pourraient devenir plus fréquents. Toutes ces transactions doivent être conçues et mises en œuvre en suivant une approche fiscale normée et faisant l’objet d’une jurisprudence abondante.

Plus largement, la mise à disposition de liquidités internes repose souvent sur les centrales de trésorerie intragroupe, elles-mêmes potentiellement fragilisées par la chute des marchés (en cas de placements externes significatifs), ou par un renchérissement de leur propre refinancement. La gestion des pertes correspondantes suit un cadre fiscal précis. Si l’entité centralisatrice est conçue pour contrôler et encourir les risques de marché, de liquidité et de crédit, et dispose des ressources financières adéquates à cette fin (capital, accès à des financements externes, etc.), il lui reviendra de conserver ces pertes. Si, en revanche, la centrale de trésorerie est fiscalement conçue (comme c’est de plus en plus fréquemment le cas) comme un prestataire de services réallouant aux filiales ses gains (dans une logique de partage de synergies), les pertes de centrale devraient leur être allouées.

Les liquidités recherchées pourront également être externes car certains groupes n’auront pas de disponibilités internes et/ou souhaiteront se refinancer, augmenter les lignes de crédit existantes ou tirer sur de nouvelles lignes tierces. Or ces financements se feront souvent à des conditions moins favorables (i.e. moins longues et flexibles) que d’ordinaire, par exemple pour les groupes perçus comme à risque dans un contexte de marché de la dette privée en sommeil, et plus généralement les marges de crédit devraient remonter pour les emprunteurs de moindre qualité. A l’inverse, les mesures de soutien public à l’économie peuvent faire baisser les taux pour certains emprunteurs (ce que l’on constate déjà au Royaume-Uni), et plus largement les taux de base seront amenés à décroître sous l’effet de l’intervention des banques centrales.

Or aux yeux du fisc, ces conditions externes volatiles et changeantes doivent être prises en compte dans la détermination des termes et taux intragroupe. Cet impact est évident et direct lorsque les financements externes sont répercutés «en miroir» en intragroupe. Mais plus largement, ces financements tiers servent au fisc d’étalon pour toutes les transactions intragroupe (plus ou moins) concomitantes, même mises en place de manière indépendante. Plus largement encore, ce contexte de marché pourra être opposé au contribuable dès lors que la transaction intragroupe lui serait moins favorable, suivant une approche d’« option réaliste» de marché. Ainsi par exemple, selon les tout derniers travaux de l’OCDE en financements intragroupe, qui sont opposés par les autorités fiscales aux contribuables, les conditions macroéconomiques peuvent faire varier les coûts de financement de marché, au point d’impliquer une renégociation des conditions du prêt intragroupe devenu moins favorable. L’option réaliste ne se limite d’ailleurs pas au seul taux, mais peut porter sur des termes de financements tiers aussi variés que l’octroi de sûretés additionnelles, les révisions de conditions de remboursement (extension de durée, remboursement anticipé, décalage des paiements d’intérêts), les clauses de force majeure voire la rupture contractuelle (si elle est dans l’intérêt du prêteur et de l’emprunteur intragroupe), ou encore la disponibilité d’aides gouvernementales (prêts sans intérêts ou à des conditions préférentielles). La transaction intragroupe pourra être prise en défaut et rejetée dès lors qu’elle est moins favorable que ces pratiques de marché.

Un dernier aspect important est la mise en œuvre contractuelle des transactions financières intragroupe, qui fait également l’objet d’attentes précises. Est-il fiscalement acceptable de revoir les taux d’intérêt des prêts en cours, et si oui à quelles conditions ? Peut-on mettre en place des covenants, quand on sait les réserves exprimées encore tout récemment par l’OCDE à leur emploi dans un contexte intragroupe ? Autant d’enjeux opérationnels qui doivent composer avec un cadre prix de transfert déjà fourni et précis. Ceci ne peut qu’inciter au plus grand soin dans la définition et la mise en œuvre des mesures internes de réponse à cette crise.