Confronté aux réactions politiques et sociales croissantes, le géant de la gestion d’actifs Blackrock a fait le choix de rebaptiser ses efforts d’investissement « ESG » en « investissement de transition », un concept plus large d’investissement socialement responsable.

Cette annonce fait écho à l’intérêt croissant des investisseurs concernant non seulement les entreprises s’engageant dans la transition énergétique et la décarbonisation, promesses d’une rentabilité future dans un monde qui prend – enfin – conscience des bouleversements climatiques liés aux activités humaines mais plus généralement pour la stratégie de développement durable mise en place au sein de leurs participations (I).

Dès lors, il convient d’évoquer brièvement les outils mis à leur disposition pour influer sur cette stratégie (II).

I. L’intérêt de l’actionnaire pour une stratégie de développement durable

Les intérêts d’un actionnaire à la mise en œuvre d’une stratégie en matière de développement durable et plus généralement d’ailleurs, pour la prise en compte des critères ESG par la société peuvent être, bien évidemment, multiples, voire personnels.

Il existe toutefois un intérêt commun pour l’ensemble des actionnaires : l’intérêt financier (1).

Concernant les investisseurs professionnels, la multiplication des textes impose un suivi de leurs investissements en matière de développement durable et nécessite qu’ils soient, à tout le moins, informés de la stratégie de la société en pareille matière mais qu’ils puissent également influencer sur sa mise en œuvre (2).

1. L’intérêt financier du développement durable, facteur commun à l’ensemble des actionnaires

50 % des actionnaires individuels feraient désormais du développement durable un critère de choix d’investissement important1.

Si une partie des actionnaires prennent en compte la politique de développement durable dans leur choix d’investissement, l’intérêt financier d’une telle prise en compte est également sous-jacent.

En effet, quand bien même l’investisseur ne serait pas nécessairement mué par des considérations éthiques, il perçoit la mise en place par une entreprise d’une stratégie de développement durable comme gage de durabilité pour cette dernière et de création de valeur ou du moins, d’absence de détérioration de sa valeur d’entreprise.

Ainsi, une société engagée dans une démarche de développement durable renforce sa durabilité en s’engageant dans la voie de la résilience. Si l’actionnaire n’a pas nécessairement vocation à conserver à long terme sa participation, cette situation lui permet d’obtenir une certaine sécurité quant à son investissement.

Par ailleurs, la politique engagée par une société en matière d’ESG est de plus en plus considérée comme étant créatrice de valeur pour cette dernière (2). Ou du moins permet-elle de ne pas détériorer sa valeur financière.

En effet, à côté des affaires médiatisées sur les agissements négatifs de certaines sociétés vis-à-vis des droits humains, de l’environnement… qui ont un impact direct sur leur valorisation financière, l’absence de mise en œuvre d’une politique vertueuse en matière de développement durable et plus généralement la mise en place de critères ESG dans l’exploitation de ses activités, peut avoir des conséquences sur les relations commerciales d’une entreprise.

Ainsi et dès lors que, notamment, la règlementation impose à certaines grandes entreprises d’intégrer les activités de leurs sous-traitants et fournisseurs dans leur plan de vigilance (3), elles ont nécessairement besoin d’avoir une vision claire sur la façon dont leurs partenaires prennent en compte les critères ESG dans leur exploitation.

Par ailleurs, l’image d’une entreprise vis-à-vis de ses clients passe désormais par le prisme de sa responsabilité sociale et environnementale.

L’impact positif ou négatif de l’entreprise sur son environnement a donc un impact sur la valeur de la société et par conséquent, sur l’investissement de l’actionnaire.

2. L’intérêt contraint des investisseurs professionnels en matière de développement durable

Les investisseurs professionnels et notamment les fonds voient également l’intérêt financier d’une politique de développement durable au sein de leurs participations mais doivent aussi faire face à un certain nombre de contraintes légales qui nécessitent leur vigilance à l’égard de leurs participations.

Les textes européens tels le règlement SFDR (Sustainable Finance Disclosure Regulation) (4) complété par les RTS (Regulatory Technical Standards), le règlement Taxonomie (5) mais également les textes nationaux telle la loi Energie et Climat de 2019 (6), ont rendu obligatoires puis ont renforcé les obligations en matière de reporting concernant le développement durable des sociétés dans lesquelles ils ont une participation. Sans en faire une revue exhaustive, il est possible de dégager deux types d’obligations de reporting.

Pour les fonds répondant aux critères de l’article 8 (produits financiers à caractéristiques ESG) et ceux de l’article 9 (produits durables) et dont la vocation est ainsi de proposer des produits spécialisés ESG et durabilité, les documents précontractuels, les documents périodiques, le site internet doivent notamment inclure des indications concernant la manière dont la durabilité est prise en compte dans les décisions d’investissement et dont le produit remplit ces caractéristiques (pour les produits de l’article 8), ainsi qu’un certain nombre d’éléments qui nécessitent que l’investisseur ait connaissance des critères pris en compte dans les participations mais également qu’il puisse s’assurer de leur maintien.

Dans ce cas néanmoins, la prise en compte de critères ESG ou de la durabilité des produits proposés est un préalable nécessaire. Les investissements dans ces participations sont ainsi réalisés en fonction de ces éléments.

En revanche, le règlement SFDR impose désormais aux sociétés de gestion de publier leur politique relative à l’intégration des risques de durabilité dans les processus de décision d’investissement sur leur site internet depuis le 10 mars 2021. Ces risques sont définis comme un événement ou une situation dans le domaine environnemental, social ou de la gouvernance qui, s’il survient, pourrait avoir une incidence négative importante, réelle ou potentielle, sur la valeur de l’investissement.

Depuis la loi Energie et Climat ayant créé l’article L. 533-22-1 du Code monétaire et financier, toutes les sociétés de gestion françaises doivent également y inclure une information sur les risques associés au changement climatique ainsi que sur les risques liés à la biodiversité depuis le 30 juin 2022 avec une mise à jour annuelle de ces informations et une transmission à l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie ainsi qu’à l’Autorité des marchés financiers.

La maitrise de ces éléments est ainsi primordiale.

II. Les outils mis à la disposition des actionnaires pour influencer la stratégie de leurs participations en matière de développement durable

1. L’information de l’actionnaire

Ces dernières années ont vu se multiplier les textes d’origine principalement européenne mais également nationale imposant aux grandes entreprises de transmettre des informations concernant leur politique liée au développement durable.

Outre notamment le cas particulier des sociétés anonymes exploitant une installation classée susceptible de créer des risques importants pour la santé et la sécurité des populations voisines et l’environnement dont le rapport de gestion doit faire état de leur gestion du risque technologique (7), bon nombre de grandes sociétés doivent désormais faire état dans leur rapport de gestion de données concernant leur implication en matière de développement durable.

En effet, cela peut prendre plusieurs formes : une déclaration de performance extra-financière, l’établissement d’un plan de vigilance ou des indications sur la manière dont les activités de l’entreprise sont associées à des activités économiques pouvant être considérées comme durables sur le plan environnemental au titre du règlement européen Taxonomie (8).

L’assujettissement de ces sociétés à ces dispositions légales dépend principalement de seuils en termes de chiffre d’affaires, de bilan et de nombre de salariés employés ou de la cotation de leurs titres sur un marché règlementé (9).

En application de ces textes, une société assujettie doit désormais intégrer dans le rapport de gestion l’impact de son activité sur son environnement (10), les risques liés et ce de façon précise (11), mais également la politique qu’elle met en œuvre pour le minimiser.

En effet, ce reporting doit notamment faire état de la politique mise en œuvre pour prévenir et atténuer les risques et mesurer les performances des sociétés assujetties en pareille matière et ce, que ce soit dans le cadre du plan de vigilance ou de la déclaration de performance extra-financière.

Ainsi, l’obligation d’établir une déclaration de performance extra-financière nécessite, pour les sociétés assujetties, la mise en place d’une telle politique propre à prévenir les risques sociaux et environnementaux liés à leurs activités et donc celle de s’inscrire dans une stratégie de développement durable.

La multiplicité des informations comprises dans la déclaration de performance extra-financière mais également dans le plan de vigilance permettent ainsi à leurs actionnaires d’avoir une vision précise de la stratégie de développement durable d’une société. Mais pas uniquement… En effet, ces informations doivent également être publiées sur le site internet de la société afin de les rendre publiques. Par conséquent, tout intéressé peut y avoir accès.

Et ces obligations de reporting sont amenées à se renforcer...

En effet, la directive européenne dite « CSRD (12) », transposée en droit français (13), élargit l’obligation de reporting en matière de durabilité face à l’actuelle déclaration de performance extra-financière (à laquelle elle a vocation à se substituer), ainsi que le nombre de sociétés qui devraient y être assujetties.

Le contenu de l’obligation de reporting sera élargi et les informations à délivrer standardisées en fonction des normes ESRS (« European Sustainability Reporting Standards ») (14). Les sociétés assujetties devront fournir une description des politiques et de leurs objectifs en matière de durabilité, ainsi que des avancées dans leur mise en œuvre après avoir identifié les questions de durabilité les plus importantes au regard de leur situation et de leur chaine de valeur.

Par ailleurs, les termes du projet de directive « Corporate Sustainability Due Diligence Directive » « CS3D » ont été arrêtés il y a quelques jours par le Conseil européen. Aux termes de ce projet, le devoir de vigilance serait étendu à toutes sociétés européennes employant plus de 1000 salariés et dont le chiffre d’affaires global est supérieur à 450 millions d’euros, ainsi qu’aux sociétés non européennes dont le chiffre d’affaires net dans l’Union européenne dépasse le seuil visé ci-avant en suivant des paliers progressifs.

De plus en plus de sociétés devraient ainsi être assujetties à ces obligations renforcées et établir ainsi une stratégie structurée et précise en matière de développement durable. Leurs actionnaires devraient alors bénéficier de plus en plus d’informations sur ce sujet. Toutefois, réceptionnaires de ces informations, sont-ils pour autant « parties prenantes » dans la définition de cette stratégie ?

2. Les outils mis à la disposition de l’actionnaire dans la mise en place de la politique liée au développement durable de l’entreprise

2.1. – Report sine die du « Say on Climate ». - Il y a maintenant 6 mois, le projet de loi dite « Industrie Verte » était amputé de ses dispositions relatives au « Say on Climate ». Pour mémoire, ces dispositions prévoyaient de soumettre (tous les 3 ans et lors de chaque modification importante) au vote des actionnaires des sociétés cotées, à titre purement consultatif, la stratégie climat et durabilité définie par le conseil d’administration et, ainsi, d’assurer un dialogue entre les dirigeants et les actionnaires sur les questions environnementales.

Il convient de signaler que certaines sociétés cotées, suivant notamment les recommandations de l’Autorité des marchés financiers sur le sujet, intègrent déjà une telle résolution lors de l’assemblée générale annuelle.

L’objectif des dispositions du « Say on Climate » était d’imposer ce dialogue pour l’ensemble des sociétés cotées.

Cette consultation demeure ainsi, pour l’instant, purement volontaire. Il est possible alors de mettre en parallèle la situation des actionnaires avec celles des salariés.

En effet, comme souligné dans l’article « Le rôle du Comité Social et Economique en matière environnementale (15) » ci-avant, la loi Climat et résilience du 22 août 2021 (16) a complété le Code du travail pour prévoir que le CSE est notamment consulté sur les conséquences environnementales des questions relatives à l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise. L’ordonnance du 6 décembre 2023 élargit cette consultation, dès le 1er janvier 2025, aux informations en matière de durabilité dès lors que la société employeur est assujettie à l’établissement du rapport de durabilité.

Pourquoi alors prévoir cette consultation obligatoire pour le CSE et non pour les actionnaires ?

Si l’objectif poursuivi du retrait des dispositions sur le « Say on Climate » était de ne pas alourdir d’avantage les obligations en matière de développement durable pour les entreprises, il doit être souligné que les obligations en matière de reporting rappelées ci-avant nécessitent, dans tous les cas, de mettre en place cette stratégie de développement durable. L’alourdissement par le biais d’un vote sur ladite stratégie n’aurait ainsi pas été vraiment conséquent…

Peut-être faut-il y voir la volonté du législateur de conserver une vision volontariste de ce dialogue avec les actionnaires ? Et ce d’autant que l’activisme actionnarial s’est engagé sur ces questions pour remettre en cause les stratégies mises en œuvre par les entreprises.

Les actionnaires peuvent néanmoins toujours utiliser les moyens mis à leur disposition pour « challenger » les entreprises.

2.2. – Les outils mis à la disposition des actionnaires

Quelques options peuvent être étudiées pour permettre à l’actionnaire d’avoir une certaine influence sur la stratégie de développement durable d’une société.

2.2.1. – Lors de l’assemblée générale annuelle. – En premier lieu, l’actionnaire a la faculté :

(i) de poser des questions écrites auxquels les organes de gestion sont tenus de répondre lors de l’assemblée annuelle et (ii) de requérir l’inscription d’une résolution à l’ordre du jour de l’assemblée générale, sous réserve toutefois de remplir certaines conditions (notamment de détention de titres). Certains actionnaires se sont d’ailleurs déjà engagés dans cette voie. Notamment les investisseurs professionnels eux-mêmes sujets à des obligations de reporting significatives et aux obligations d’engagement d’actionnaires (17). Toutefois, certains ont essuyé un refus de la société émettrice d’inscrire à l’ordre du jour une résolution relative à la stratégie en matière de développement durable d’une société cotée sur le fondement du principe de séparation des pouvoirs au sein d’une société anonyme. A rappeler d’ailleurs que l’Autorité des marchés financiers s’est déclarée incompétente pour trancher ce sujet au bénéfice des tribunaux de commerce.

Un autre outil devrait également pouvoir bientôt être mis en œuvre par les actionnaires de certaines sociétés : la possibilité, sur le fondement de l’article L.232-6-3 du Code de commerce (sous réserve de l’atteinte d’un seuil de détention), de demander l’inscription à l’ordre du jour d’un projet de résolution pour qu’une personne morale autre que la société de commissaires aux comptes ou autre que dans le même réseau de commissaires aux comptes désigné pour effectuer la mission de certification des comptes ou des informations en matière de durabilité ou qui n’appartient pas à l’organisme tiers indépendant ou au réseau de l’organisme tiers indépendant désigné pour effectuer la mission de certification des informations en matière de durabilité, prépare un rapport sur certaines informations en matière de durabilité.

Toutefois, ce rapport ne serait alors transmis aux membres de l’assemblée qu’après l’assemblée générale puisque la nomination du tiers constituerait un point à l’ordre du jour.

2.2.2. – Options de facto. – D’autres options s’offrent à l’actionnaire pour faire connaître son désaccord sur la stratégie de développement durable mise en place par une société.

Il peut toujours en faire état en votant contre les résolutions, notamment l’approbation des comptes annuels, proposées lors de l’assemblée générale ordinaire.

Il peut également sanctionner en votant le non-renouvellement, voire la révocation, des membres du conseil d’administration (cela est moins évident en revanche pour une société à conseil de surveillance et directoire). En effet, dès lors que le conseil doit prendre en considération, en application de l’article L. 225-35 du Code de commerce, les enjeux sociaux, environnementaux, culturels et sportifs de l’activité de la société lors de la détermination et le contrôle sur la mise en œuvre des orientations de cette activité, si l’actionnaire ne se retrouve pas dans ce qui lui est proposé, cette solution est envisageable.

Sans toutefois oublier que le poids de ces votes contestataires ne peut pas être que fonction de l’importance de la participation du ou des actionnaires dans les droits de vote de la société concernée.

La solution la plus évidente serait alors le retrait de l’actionnaire du capital de la société. De la même façon, cela nécessite un poids important de sa participation dans le capital de la société pour que cela ait un impact. Par ailleurs, cela nécessite également une liquidité du titre. Enfin, il est déjà trop tard : l’actionnaire n’a pas alors de poids en tant que tel sur la stratégie de développement durable de la société… puisqu’il en sort.

Et ce d’autant que si le poids du ou des actionnaires est important, un dialogue pourra s’être engagé en amont pour ajuster la stratégie de développement durable de la société aux éventuelles exigences de ses actionnaires.

2.2.3. – Le contentieux climatique ? – Les procédures lancées à l’étranger pourraient également donner une piste aux actionnaires (sur la base d’une action ut singuli) même s’il n’est pas évident que le fondement climatique soit retenu pour engager la responsabilité de ses dirigeants… Il n’est pas non plus complètement exclu depuis que l’article 1833 du Code civil prévoit que les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité d’une société doivent être pris en compte.

Conclusion

Avec la multiplication des textes imposant aux sociétés – du moins les plus importantes - la prise en compte des enjeux liés à la durabilité et une véritable transparence sur leur politique de développement durable, leurs actionnaires sont désormais en possession d’une information de plus en plus précise sur la stratégie envisagée par la société. Et ce d’autant que les actionnaires prennent de plus en plus en compte ces critères dans leur décision d’investissement, en ce compris pour des raisons règlementaires. Cela ne permet pas pour autant de dire que, d’un point de vue strictement juridique, l’actionnaire est une « partie prenante » à part entière de la détermination et de la mise en œuvre de cette politique de développement durable.

Il est fait état désormais d’un revirement concernant la place du développement durable dans l’exploitation de l’activité d’une société en raison des retraits de textes et autres contestations intervenues récemment. Cela sonne-t-il le glas de la prise en compte de ces critères dans la décision de l’actionnaire d’investir ? Au contraire, cela annonce peut-être une adaptation aux normes déjà édictées qui se sont bousculées ces dernières années avant une normalisation de la prise en considération de la stratégie de développement durable d’une société dans l’engagement de l’actionnaire.