Face aux défis majeurs que présentent la crise climatique, la crise énergétique et les réglementations de plus en plus strictes qui y sont associées, les entreprises s’engagent de plus en plus dans des projets de décarbonation et de transition énergétique.

Une stratégie de décarbonation repose généralement sur un des 4 piliers suivant : l’amélioration de l’efficacité énergétique ; l’électrification industrielle, l’usage de carburants, matières premières et sources d’énergie à faible teneur en carbone et le captage, l’utilisation et le stockage du carbone.

Ces projets présentent plusieurs caractéristiques :

– Ils sont fortement consommateurs de capitaux : leur faisabilité dépend beaucoup de la capacité à aller chercher des subventions et les aides à la décarbonation, ainsi que de l’optimisation du montage juridique et fiscal ;

– Ils ne sont généralement pas dans le cœur de métier des industriels, ce qui impliquent de faire appel au savoir-faire de partenaires industriels et financiers et être en capacité de négocier les contrats et les risques liés à ces projets. L’entreprise va devoir acquérir de nouvelles compétences qui ne constituaient pas son cœur de métier.

– Ils sont complexes faisant intervenir de multiples parties-prenantes sur des techniques parfois innovantes et des mécanismes souvent sophistiqués.

Dans cet article, nous souhaitons esquisser la variété des enjeux qui se posent aux juristes et dont ils doivent se saisir pour accompagner la transformation de leurs entreprises dans le chemin de la décarbonation et de la transition énergétique.

1. Structuration juridique et contractuelle

Selon la taille du projet, peut se poser la création d’une société dédiée. A partir d’une certaine taille, il peut être souhaitable d’isoler l’activité dans une société séparée du groupe. Cela peut permettre de donner une autonomie à une activité, de cantonner les risques, d’intégrer un partenaire financier ou un partenaire industriel.

En premier lieu, va se poser la question de la gouvernance d’une telle structure. Ce sont des questions en matière de financement de projets ou dans le cadre de carve-out ou d’opérations d’ouverture de capital à un investisseur financier comme il y en a souvent dans le domaine des télécoms ou de portefeuilles dans le domaine des ENR. Quelle est la répartition équilibrée des pouvoirs, pour assurer la bonne marche de la société dédiée et son développement, pour protéger un investissement financier et assurer une bonne gestion financière ?

En deuxième lieu, que l’on crée une société dédiée ou que l’on recoure à un partenaire externe, il va être nécessaire de définir le montage contractuel. Qui est responsable de quoi ? Quelle est l’allocation des risques en interne au groupe ou vers un éventuel prestataire/partenaire ?

En troisième lieu, le schéma va poser des questions fiscales et comptables : quelle est la qualification juridique de la transaction entre les entités ? Quels sont les flux entre les sociétés ? Comment sont-ils facturés ? Est-ce qu’il y a une intégration fiscale ? La conclusion de Virtual Power purchase agreement va poser des questions fiscales et comptables complexes, qui doivent être envisagées dès la phase de conception pour optimiser le montage juridique et contractuel.

2. Subvention / Financement

Les projets de décarbonation sont fortement consommateur de capitaux, ce dont les gouvernements sont conscients. Ils ont mis en place des dispositifs d’aide massifs aux projets que ce soit sous la forme de subvention, de crédit d’impôt au titre des investissements en faveur de l’industrie verte (C3IV) ou même de la fiscalité générale. Le dispositif des certificats d’économies d’énergie (CEE) qui s’impose aux fournisseurs d’énergie permet corrélativement aux PME du secteur de financer partiellement leurs projets d’efficacité énergétique.

Les entreprises peuvent bénéficier d’amortissements exceptionnels pour l’acquisition de matériels destinés à économiser l’énergie et d’équipements de production d’énergies renouvelables. Le dispositif est défini aux articles 39 AA et suivants du Code général des impôts (BOI-BIC-AMT-20-20-50).

L’article 51 de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023 rétablit le crédit d’impôt en faveur de la rénovation énergétique des bâtiments tertiaires d’entreprise pour les années 2023 et 2024.

Les juristes et la direction fiscales sont donc mobilisés pour identifier et aller rechercher les dispositifs qui vont permettre de financer la stratégie de décarbonation d’une entreprise.

3. Autorisations administratives

Les enjeux liés aux autorisations administratives sont variables évidemment selon la taille du projet. On ne peut pas comparer une installation de stockage de carbone avec l’installation d’ombrières sur des parkings.

Du plus simple au plus compliqué, il pourra être nécessaire d’obtenir des autorisations en matière d’urbanisme, d’environnement et d’énergie pour la construction et à l’exploitation du projet. Selon les cas, il peut être nécessaire de réaliser une étude d’impact et une enquête publique.

Il y a d’abord un enjeu d’identifier le bon niveau d’autorisation. Il faut également réfléchir à l’impact sur les autorisations détenues par l’entreprise. Une grande installation solaire peut imposer une modification de la déclaration loi sur l’eau d’un entrepôt. Le captage et le stockage de carbone peuvent faire passer un site en niveau Seveso.

Selon la complexité, l’expertise du juriste sera nécessaire pour gérer la conformité, le respect du calendrier et les risques de contentieux administratifs. Ce dernier risque est plus élevé pour les installations nouvelles et de grandes tailles mais cela reste un élément clé pour les financeurs.

4. Contrats de projets

Que l’on confie dans un contrat clé-en main à un partenaire la mission de mise en œuvre du projet de décarbonation ou que le montage contractuel soit plus sophistiqué, le juriste va être sollicité dans la négociation pour protéger les intérêts de l’entreprise. Il/elle doit penser avec le chef de projet à formaliser dans un document contractuel l’allocation des risques, la gestion des interfaces, les plafonds de responsabilité et les cas de défaut. Si la dette est levée par une société dédiée, c’est la bancabilité du projet qui va être évaluée et nécessiter l’organisation des sûretés, des éventuelles garanties de la maison-mère, etc.

De surcroît, les projets de décarbonation nécessitent la mise en place de contrats de projet qui sont souvent nouveaux car le secteur est en développement, qui ne sont pas dans la pratique contractuelle habituelle des juristes et qui sont souvent sophistiqués car ils reposent sur des marchés ou des technologies complexes.   

Si l’entreprise fait construire une installation, elle va devoir conclure des contrats EPC (Engineering, Procurement and Construction) et le cas échéant O&M (operation and maintenance). On veillera en particulier aux garanties de disponibilité minimale, à la gestion des pièces de rechange, aux obligations de performance (bruit, puissance etc.).

Les contrats d’achat d’énergie verte (PPA - Power Purchase Agreement, Virtual PPA) peuvent s’avérer particulièrement sophistiqués. Ils sont assis sur un marché de l’électricité complexe qui nécessite une expertise spécifique pour sécuriser les garanties d’origine, les engagements de production, la disponibilité et surtout l’analyse des risques liés à l’achat d’électricité (prix, évolution de la tarification, indexation, changement de loi, gestion des prix spot négatifs, interruption, pénalités, etc.). Les pratiques de marché évoluent extrêmement vite.

Les types de contrats sont extrêmement variables, des contrats de vente de CO2 aux contrat régulés avec les gestionnaires de réseaux, des contrats de performance énergétique aux nouveaux marchés globaux de performance énergétique avec tiers-financement pour les personnes publiques.

Les juristes sont confrontés à des documents contractuels de plus en plus complexes dans des secteurs innovants qui demandent de faire preuve d’agilité.

5. Réglementation

La réglementation en matière de décarbonation et de transition énergétique est difficile à manier. Le paysage est nouveau, complexe et en évolution rapide. Comme beaucoup de secteurs, on a vu un tsunami réglementaire déferler sur ce secteur. Le juriste doit être stratège pour identifier et comprendre en amont les enjeux des réglementations à venir, leur impact sur l’entreprises et sur les projets et définir une stratégie, dont les projets de décarbonation ne sont qu’une facette.

Ce qu’on en conclut, c’est que les juristes sont un rouage essentiel des projets décarbonation et de transition énergétique. Ils doivent accompagner ces projets de transformations des entreprises en allant chercher les compétences permettant une approche globale, juridique et fiscale, pour compléter l’ingénierie et la finance. Ils doivent également se montrer agile pour s’approprier des nouveaux terrains de jeux particulièrement sophistiqués et mettre en œuvre leur mission originale : assurer la sécurité juridique des opérations et des projets de leurs entreprises.