Par Guillaume Belluc, avocat associé en droit immobilier. Il intervient en conseil et dans tous les types de contentieux relatifs au droit de la construction, au droit immobilier et au droit des affaires / Axelle Jeannerod, avocat en droit immobilier et construction de CMS Francis Lefebvre Lyon. Elle conseille les entreprises comme les particuliers et défend leurs intérêts au cours de procédures contentieuses.
A peine de nullité du sous-traité, l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance (marchés privés), impose à l’entrepreneur principal de garantir le paiement des sommes dues au sous-traitant (contrat et avenants).
En l’absence de fourniture d’une caution personnelle et solidaire (garantie la plus répandue), le sous-traitant pouvait systématiquement s’affranchir des stipulations contraignantes du contrat (prix forfaitaire, pénalités de retard, etc.) en invoquant la nullité du sous-traité, ce même après avoir été réglé de l’intégralité des sommes contractuellement dues.
Bien au-delà de la garantie d’être réglé, il obtenait ainsi la possibilité d’être « mieux » réglé.
La Cour de cassation a mis un terme à cet effet non souhaité du mécanisme protecteur du sous-traitant.
La Chambre commerciale d’abord, estimant que la nullité du sous-traité a un caractère relatif, a jugé que l’exécution volontaire du contrat en connaissance du vice l’affectant, peut valoir confirmation de l’acte nul par application de l’article 1182 du Code civil. (Cass., com., 9 septembre 2020, n° 18-19.250).
La troisième chambre civile s’est ensuite alignée sur cette position (Cass., 3e civ., 23 novembre 2023, n° 22-21.463) : « La confirmation de l›acte nul, qui ne peut résulter de la seule exécution des travaux, doit être caractérisée, à défaut d›une confirmation expresse, par leur exécution volontaire en connaissance de la cause du vice l›affectant ».
Toute la difficulté réside désormais dans l’appréciation par les juges du fond de « l’exécution volontaire en connaissance de la cause de nullité du contrat ».
Le critère déterminant émergeant des premières décisions rendues par les juges du fond qui appliquent ce principe paraît être l’intervention régulière d’un sous-traitant en cette qualité et sa connaissance de la loi de 1975 (CA Bourges, 1re chambre, 31 août 2023, n° 22/01038, CA Rouen, Chambre 1, 20 septembre 2023, n° 22/00954).
La tendance semble donc être une restriction significative, pour une entreprise intervenant fréquemment en qualité de sous-traitant habituel, de la possibilité de s’affranchir des stipulations du contrat au visa de l’article 14.
