Par Jean-Thomas Heintz, avocat associé en corporate/fusions & acquisitions de CMS Francis Lefebvre Lyon Avocats. Il intervient en matière de restructurations de groupes de sociétés et de fusions-acquisitions pour des clients tant français qu’étrangers. jean-thomas.heintz@lyon.cms-fl.com

Les écueils d’un prix pour partie variable

Par le mécanisme de la clause d’earn-out les parties souhaitent faire dépendre une partie du prix (également dénommée «complément de prix») d’évènements postérieurs à la cession. L’acheteur cherche à partager avec le vendeur les risques liés à l’activité post-acquisition de la société cible ou à certains évènements identifiés lors de la phase d’audit. Le vendeur, pour sa part, peut y voir l’opportunité de tirer les fruits de développements encore en cours, en particulier lorsqu’il lui est demandé d’accompagner l’entreprise pendant un certain temps après la transaction. Il n’est donc pas surprenant de constater que l’usage de cette clause est particulièrement répandu dans les secteurs innovants tels que les technologies, les médias et la télécommunication, ou encore les sciences de la vie.

De l’importance d’une rédaction avisée…

Les principaux risques liés aux clauses d’earn-out sont clairement identifiés et font l’objet d’une littérature abondante. Dans l’intérêt de leur mise en œuvre, leur rédaction appelle une attention toute particulière. Outre le risque lié à l’indétermination du prix, les parties doivent notamment veiller à ce que la validité de leur clause d’earn-out ne soit pas remise en cause du fait de sa potestativité ou de son caractère léonin.

Ainsi, à titre d’exemple, pour ne pas être purement potestatif, le calcul du complément de prix devra se fonder sur des éléments objectifs ne dépendant pas uniquement de la volonté du débiteur. A ce titre, la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer favorablement sur une clause dont le complément de prix était calculé sur un pourcentage du chiffre d’affaires (Cass. com., 28 juin 1988, n° 86-12.812). Il est notable d’observer qu’il ressort de l’étude «CMS European M&A Study 2019» qu’il s’agit de l’un des critères les plus souvent retenus dans les transactions, après l’EBITDA.

Les parties devront également être particulièrement attentives aux modalités de gestion de la société pendant la période de détermination de l’earn-out et définir de la manière la plus précise possible les conséquences, sur le calcul du complément de prix, des éventuels changements susceptibles d’intervenir.

Enfin, en cas de contentieux sur les modalités de calcul du prix, le recours à l’expert, en dernière instance, permettra d’éviter l’écueil de l’indétermination de ce prix.

… et explicite !

Au-delà des problématiques de validité de la clause, les parties devront être attentives à la question de l’exigibilité ou non du complément de prix. En témoigne un arrêt récent de la Cour de cassation portant sur un complément de prix devant être payé dans les trente jours de la signification d’une «décision de justice définitive ayant autorité de la chose jugée», laquelle fixait le montant de l’amende due par la société cédée, dans le cadre d’une procédure engagée par l’autorité de la concurrence (Cass. com., 14 novembre 2018, n° 16-28.778).

Au cas d’espèce, l’arrêt d’appel s’étant prononcé sur la sanction prise par l’Autorité de la concurrence ayant fait l’objet d’un pourvoi en cassation, la Cour, compte tenu de l’ambiguïté de rédaction de la clause d’earn-out, a considéré que le complément de prix n’était pas devenu exigible.

Outre les modalités de calcul du complément de prix, les parties ont donc également tout intérêt à être très précises sur la date et les modalités d’exigibilité du complément de prix.