L’acquisition d’une entreprise comporte toujours une part d’inconnu, d’imprévu et même, pour dire le mot, de risque – mais le risque n’est-il pas consubstantiel à la notion même d’entreprise ?
Bruno Dondero, avocat associé.
Mais avant de s’exposer au risque de l’exploitation de l’entreprise, l’acquéreur multiplie souvent les démarches pour réduire le risque lié à l’acquisition. Si l’acquéreur procède à des audits, c’est parce qu’il veut se prémunir contre les surprises, et si des garanties d’actif et de passif (GAP) sont exigées, c’est dans le même but. L’acquéreur n’est d’ailleurs pas le seul à réclamer une protection contre l’aléa : le vendeur de l’entreprise cède un actif essentiel, voire son actif principal, et il n’entend pas courir de risque de non-paiement. Il y a là encore une pointe de paradoxe dans les relations entre cédant et cessionnaire à ce que le premier ne voie pas d’un bon œil que le second soit aussi aventureux dans ses prévisions que lui-même aura pu l’être auparavant dans l’exploitation de l’entreprise.
Lorsque les conseils, juristes et fiscalistes, accompagnent les acteurs d’une opération de fusion-acquisition, toute une série de points doivent être examinés et discutés dans cette perspective d’encadrement du risque. Le fait de transférer non pas des actifs identifiés, comme un stock de marchandises ou un brevet, mais l’intégralité du patrimoine d’une personne morale, incluant tous ses actifs mais également l’ensemble de son passif, y compris non révélé, accroît bien évidemment la difficulté.
Le présent dossier aborde les principales problématiques rencontrées par les conseils lors d’une opération de fusion-acquisition. Un traitement complet du sujet implique de prendre en compte les points de vue du vendeur et de l’acheteur. Ces points de vue sont-ils d’ailleurs nécessairement opposés ? La survenance de difficultés imprévues peut mettre à rude épreuve les bonnes relations du vendeur et de l’acheteur, mais elle peut aussi donner lieu à une coopération efficace entre l’ancien et le nouveau maître de l’entreprise.
Cette coopération commencera utilement dès la phase préalable de l’opération d’acquisition, c’est-à-dire au stade où les parties réalisent les missions d’audit et d’évaluation de l’entreprise. Il est important d’identifier lors de cette phase les questions sensibles, pour éviter qu’un sujet non identifié au stade de la négociation débouche nécessairement sur une issue contentieuse lors de sa révélation, postérieurement au changement de propriétaire. Une vision simpliste des choses pourrait passer sous silence des problématiques relatives à l’entreprise cédée, comme la question du respect par celle-ci de la compliance. Ce serait une erreur.
Lorsque la coopération entre les parties atteindra ses limites, c’est le jeu des GAP et des autres mécanismes protecteurs comme le dol qui viendra réduire les conséquences du risque pour l’une ou l’autre partie, généralement au bénéfice de l’acquéreur.
Ce sont ces sujets qui sont notamment abordés dans les pages qui suivent.
